数字平台的监管需要思路创新

　　数字平台的动态竞争、跨界经营、网络效应、寡头竞争等特征，使得垄断问题严重且复杂。破坏竞争，损害消费者利益，抑制创新活力，阻碍高质量发展，需要加强反垄断监管。但是，强化监管，不是简单强调从严监管、加重责罚，重点在于监管转型，实质在于监管创新，通过监管转型和创新切实改进监管。推进高效的包容审慎监管、公平公正监管、协同整体监管、激励性监管、信用监管和智慧监管、技术赋能监管，是实现平台反垄断监管的善治之道。
　　作为数字经济典型企业组织形式和商业模式的数字平台，在快速发展和急剧扩张过程中没有及时受到应有的反垄断监管，产生的竞争问题也日益严重。数字经济具有强大的技术、资本、数据聚集效应和资源配置功能，数字平台越来越成为新发展阶段社会财富的主要创造和分配场域，关涉社会财富增加、社会福利提高和社会公平分配。在新发展格局下，建设更加完善的国内统一大市场，推动高质量发展和实现共享发展，都对数字经济公平竞争和数字平台良法善治具有高度期待。
　　强化数字平台反垄断监管也是世界趋势，具有深刻的全球背景。对数字平台从立法到执法加强监管，已成全球共识。然而，由于数字平台垄断问题非常复杂，各个国家、地区还在摸索中，如何监管，远未达成共识。反垄断监管没有现成经验可以借鉴，为避免数字平台反垄断陷入从过度包容这个极端走向过度管制的另一个极端，或者相反，以至陷入监管悖论，我们需要确立谦抑性理念和积极的包容审慎监管原则，升级改造传统的监管体系。
　　数字平台垄断的基本特征
　　数字平台作为数字经济最主要的载体和最典型的组织形式，天然受数字经济整体特征的深刻影响，数字平台竞争也具有自身的特征。
　　与传统实体经济和企业相比，数字经济及平台具有鲜明特征，与竞争有着紧密关联的特征主要是双边市场特性、网络效应、破坏性创新及其动态竞争等，直接影响着数字平台市场竞争的独有品性，进而直接或间接塑造了数字平台垄断的基本属性。
　　首先，数据成为平台竞争的关键要素。在数字经济形态中，数据已经取代石油成为当今世界最有价值的资源，并成为继土地、劳动力、资本之后的第四大生产要素。数字平台之间的竞争主要围绕数据展开，或者因数据争夺而产生竞争问题，数据封锁便成为突出的竞争问题。平台寡头格局之下的数据封锁，容易造成进入壁垒。其次，平台竞争的动态性更加显著。竞争是一个过程而非状态，经济效率的衡量标准从对既定资源的最优配置转化为对长期的创新效率的追求。再次，平台跨界竞争日益普遍。跨界竞争叠加创新因素和多元经营，促使数字经济的市场竞争强度更大、频率更高、范围更广，同时增强了垄断的不稳定性。最后，平台扼杀式并购和寡头竞争并存。＂赢者通吃＂是平台发展的规律性现象，而扼杀式并购加剧了市场集中度，数字平台市场的寡头竞争格局得以固化和放大。
　　基于上述数字平台竞争的特性，平台企业在资本实力、数据优势、规则制定权力的加持下，运用数据、用户流量和算法等杠杆撬动各个市场上的市场份额，导致其商业平台无限伸展，商业疆界不断扩张，在不同场域出现了一系列垄断乱象，大部分可归入传统反垄断法视野中的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中的制度框架内予以监管。但是，由此产生的许多新现象和问题，需要监管上更多关注大平台是否妨碍新机构进入、以算法达成更隐蔽的共谋、拒绝开放应当公开的信息、胁迫或误导用户和消费者等问题。现实中，监管没能跟上平台发展步伐，产生监管滞后甚至监管空白，新问题导致风险隐患积累叠加，数字经济和平台发展已经进入新窗口期。
　　数字平台反垄断监管亟待理论创新
　　数字平台市场竞争的特征及其垄断属性，为我国数字平台监管从数字竞争规则建构到监管执法改进提出了时代命题，也确定了发展方向。考察发现，现行反垄断监管规则不能满足数字平台监管的新需求，更是让监管执法实践进退维谷。
　　数字平台对反垄断规则及其分析工具带来的挑战，主要集中在相关市场界定、市场支配地位认定、经营者集中审查几个方面。
　　一是数字平台相关市场界定的挑战。相关市场界定为识别经营者市场势力、判定经营者行为的市场损害效果提供了场域，在各类反垄断案件中均具有至关重要的作用。众所周知，以替代性分析为主的传统定性分析方法大多注重产品或服务本身在消费者中的功能用途需求、价格接受度与质量认可度。然而，该方法却可能难以适应以＂非价格竞争＂为主的数字平台竞争领域。
　　二是数字平台市场支配地位认定的难题。市场份额、市场集中度与边际利润被认为是传统市场支配地位认定中的重要因素，也被称作支配地位认定的结构性认定因素。值得注意的是，高市场份额、高市场集中度、高边际利润均为平台本身的特征而非衡量市场力量的唯一标准，静态的分析方法和动态的平台竞争本质上产生抵牾。我国如何通过修法使反垄断执法机构在认定数字平台市场支配地位时，将平台经营者对数据的掌握、处理及利用能力作为认定因素并使之具有操作性，成为横亘在数字平台反垄断监管立法面前的一大障碍。
　　三是数字平台经营者集中审查面临困境。与市场支配力滥用和协议共谋的直接分析静态垄断行为和事后规制不同，事前的经营者集中审查，要求执法机构具备较强的经济预测能力。因为在事前审查时集中对市场竞争的影响尚未体现，预测的难度由于数字经济的动态性而大大增加。
　　数字平台对反垄断法律规则和分析工具形成挑战，直接导致反垄断执法部门面临监管难题。传统的反垄断监管在实施层面亦存在政策运作偏好，一定程度和范围内存在运动式和选择性执法，监管公平公正与否经受考验；以事后惩戒为主，强制性有余而柔性执法和倡导性监管不足，宽严失当，不能满足数字平台反垄断监管的现实需要。
　　一是包容审慎监管在现实中被曲解。监管面对平台出现＂能力缺失＂和＂监管迷茫＂：监管机构期望通过新兴行业蓬勃发展来推动业务创新和经济增长，又担心阻碍创新，从而忌惮监管，包容有余而监管不足；监管机构担心新兴业态对既有监管框架和分析工具构成冲击，使其面临较大的监管风险，但不知从何管起和如何监管。在主客观双重因素影响下，包容审慎监管在现实中演化为弱监管和慢监管甚至不敢和不会监管。
　　二是自我规制与激励性监管被忽略。自我规制是相对于政府规制、监管而言的，具有＂规制负担更小，更有利于政府将稀缺资源用于更擅长的领域＂，以及＂能够利用累积性判断力和经验去解决政府较难处理的问题＂的特点。把＂平台竞争行为守则＂内化为＂数字平台反垄断合规指引＂，值得期待。现实当中，政府监管过于倚重惩戒性监管的作用，忽略对市场主体自我规制的激励。
　　三是反垄断监管和行业监管各自为政致使平台监管碎片化。即使对同一个行业、企业的反垄断监管，在我国事实上也存在市场监管部门的专业监管和行业主管部门的行业监管交叉现象。比如，一些平台企业广泛涉足网约车、外卖、物流等细分市场，与之对应的监管部门和治理规则却各不相同。这使不同监管部门在面对平台时犹如盲人摸象，平台在应对各个监管部门不同规则和标准时也无所适从。
　　反垄断监管理论需要反思与创新
　　面对数字平台领域的未知风险和不确定性挑战，需要在过度包容和过度监管之间确定理论基点和治理原则，实现监管理念转换，促进监管规则和机制创新。
　　数字经济对涵盖了反垄断法的经济法理论的影响并非颠覆性的，经济法的基本理论依然具有相当大的包容性和解释力，应进行必要的理论拓展和机制创新。在经济法视野中＂市场决定论＂蕴涵了政府干预和监管的＂自我克制＂与＂谦抑包容＂，现代公法亦普遍倡导＂谦抑性理念＂以适应数字平台发展需求。在数字平台监管意义上，在监管法律实践中，最能充分体现谦抑精神的是包容审慎监管原则。法治范畴的包容审慎，首先必须依法，包括立法谦抑与依法监管；其次是科学监管，即尊重数字经济发展规律和平台垄断特征；再者是积极有效监管，即注重监管效能。
　　基于此，宜将包容审慎监管原则确立为数字平台反垄断监管的一项法治原则。但务必重申，＂包容审慎＂排斥过去那种＂不监管、弱监管＂即消极的包容审慎监管状态，追求的是积极有效的包容审慎监管。需运用系统观念和系统方法，在以《反垄断法》修订为中心的数字竞争规则建设和改进平台反垄断监管实践中一以贯之。
　　构建以《反垄断法》为基础的良法善治
　　健全数字竞争规则是改进数字平台反垄断监管的前提，也是不少国家和地区应对监管挑战的共同选择。立法机关正在积极推进《反垄断法》修订，该法修订乃健全我国数字竞争规则的重中之重。
　　为妥当增补数字竞争规则，《反垄断法》的修订应在秩序与创新之间寻求平衡。数字经济的创新驱动和动态激烈竞争特征对自由公平竞争的要求更高，但都不能突破《反垄断法》的主要立法目的即维护公平竞争秩序这一底线。强调立法包容性即谦抑审慎立法，有必要在制度安排上对新业态新模式适当给予比传统行业更高的包容度和必要的弹性，不奢求＂毕其功于一役＂而采取渐进式立法方案，充分利用低位阶法规规章的分散立法以及适时颁行《指南》类配套规则，降低规则建构的试错成本，注重积累立法和监管经验，并适当加快《反垄断法》修订频率。＂创新＂是数字经济的核心，是否意味着必须将＂创新＂增设为反垄断法的立法宗旨？笔者认为宜慎重考虑。《反垄断法》从本质上来说是＂消极的、禁止性的＂，通过建立公平的竞争环境并维护自由的竞争秩序以促进创新，而非依靠文本规范来鼓励创新。
　　确立了原则，修法便有了方向。当前，我国竞争法学界与实务界、立法机关就数字平台的反垄断监管立法可以达成的共识是，需要在立法活动中就数字经济对相关市场界定、平台市场支配地位认定及滥用行为判定、算法共谋及＂扼杀式并购＂等新兴的焦点问题有所回应。
　　必须要强调的是，期望通过法律的一次修订就能解决一切问题的愿望是良好的，但任何法律面对快速发展且充满不确定性的数字经济和平台竞争，规则滞后将是常态。除了适时对法律进行修订以缓解这个矛盾之外，根据实际需要出台相关规则规范平台监管实乃根本。
　　＂以良法善治保障新业态新模式健康发展＂，需要在当下及未来长期坚持。当下加强反垄断监管，不应当片面理解为扩大监管范围，加大监管力度，加重法律责任，而应在健全数字规则、实现＂良法＂的基础上，依循谦抑性理念实现反垄断监管转型和创新，实现＂善治＂。平台反垄断监管＂善治＂的内涵与维度在于：原则上从消极的包容审慎监管转向积极的包容审慎监管；方向上从区别性监管转向公平性监管；机制上从专业性碎片化监管转向中央整体监管和大部制协同监管；方法上从强制性惩戒性监管向自主性激励性监管转变；工具上积极利用信用监管和智慧监管。（作者为武汉大学法学院教授）