与今日油条案引发的商标侵权思考

　　马先年 颜浩/文
　　天眼查App显示，近日，郑州市金水区今日油条早餐店企业状态由存续变更为注销。该早餐店成立于2020年6月，为个体工商户。此前，今日油条早餐店曾因与＂今日头条＂相似的店名、装修风格、logo图案以及宣传标语等引发争议。风险信息显示，北京抖音信息服务有限公司（原北京字节跳动科技有限公司）曾因侵害商标权纠纷，起诉过该早餐店以及河南今日油条餐饮管理有限公司、河南烧烤者食品有限公司。
　　一、案情简介
　　原告北京字节跳动科技有限公司（以下简称＂字节跳动公司＂）系＂今日头条＂商标注册人，被告河南今日油条餐饮管理有限公司（以下简称＂今日油条公司＂）、郑州市金水区今日油条早餐店（以下简称＂今日油条早餐店＂）、河南烧烤者食品有限公司（以下简称＂烧烤者公司＂）系＂今日油条＂商标注册人、使用人。原告认为三被告在早餐小食品上使用的＂今日油条＂侵犯了＂今日头条＂注册商标专用权，并构成不正当竞争。因此起诉至广州知识产权法院请求判令三被告停止商标侵权及不正当竞争行为，消除影响，并索赔200万元。
　　三被告均为小微企业，其戏仿＂今日头条＂商标，将＂今日油条＂作为企业名称字号、商标等的行为或许会引起过往路人一笑。但从法律角度看，三被告从商标设计、企业名称字号、店铺招牌和食品袋包装装潢、菜单样式等都涉嫌搭靠＂今日头条＂商标，该戏仿行为是否构成商标侵权或不正当竞争，成为案件审理的焦点。
　　尽管该案尚未发布审判结果，但已经引起各界的广泛关注。囿于法律问题较为复杂，笔者以该案为例先从一般商标侵权角度进行分析解读。本文为一般商标侵权篇。
　　二、商标侵权判定标准
　　我国《商标法》第五十七条第二项规定＂未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的＂系侵犯注册商标专用权的行为。
　　根据该条款规定，司法实践中判断商标使用行为是否侵犯他人注册商标专用权一般从如下五个方面认定：
　　第一，注册商标在我国是否依法受到保护。《商标法》第三十九条规定注册商标的有效期为十年。有效期届满前后，商标注册人可以根据规定办理续展手续，每次续展注册的有效期为十年。期满未办理续展手续的，注销其注册商标。这便意味着，如果注册商标已被注销，他人使用该商标的行为就不构成侵权。此外，在注册商标有效期内，该注册商标被宣告无效，则他人使用该商标的行为无论何时都不构成对注册商标的侵害，因为被宣告无效的注册商标自始无效。
　　第二，在生产经营活动中是否以商业目的使用该商标。严格来讲，商标是商标权人选择将文字、图形、数字、字母等要素按照某种规律、规则或美感进行组合而形成的一种符号。这种符号不论其本身是否具有明确含义，如果行为人不在经营活动中以商业目的进行使用，则该符号表现出来的价值就不是商标价值，而仅仅是一个普通符号。以微软公司的驰名商标＂Windows＂为例，若某公司在某商业活动中为引导参观者至窗边进行参观，因此在广告牌中使用了＂windows＂一词，这一行为是否侵犯了微软的商标专用权呢？答案显然是否定的。
　　第三，使用的商标与注册商标是否相同或近似。商标的本质功能就在于经营者利用该符号将其提供的商品或服务与其他经营者区分开来，让消费者可以自主选择自己满意的商品或服务。正是基于这一考虑，《商标法》才授予普通商标注册人以专用权，禁止他人未经其许可，以商标指示性方式在同种类商品或服务上擅自使用与注册商标相同或近似的商标，并可能造成混淆的行为。如何判断两件商标是否相同或近似？判断标准如下：
　　第四，使用商标的商品与注册商标核定使用的商品是否相同或近似。因为判断商标是否存在侵权并不仅仅只是考量其使用的商标的构成要素、整体、音形义是否相同或近似，还需要同时考量两件商标使用的商品是否相同或类似。大致可以分为以下几种情形：（1）商标相同，使用该商标的商品相同；（2）商标相同或近似，使用该商标的商品近似；（3）商标不相同、不近似，使用该商标的商品也不相同、不近似。但注册商标若被认定为驰名商标，则主要考察第三项判断标准所涉及内容，本项判断标准则处于次要考察的地位。比如，＂尼康＂系驰名商标，某电动车生产公司生产销售＂尼康＂牌电动车，虽二者不属于相同或近似商品，但法院最终认为该电动车生产公司使用＂尼康＂商标的行为构成侵权。
　　第五，使用商标的商品与注册商标的商品是否容易造成混淆。适用该项判断标准判断被告使用商标的行为是否构成侵权，需要区分以下两种情形：（1）使用的商标相同，且使用商标的商品相同。这种情况下可以直接认定该行为构成侵权。（2）商标相同或者近似且商标使用的商品类似的，则需要进一步考察是否容易造成混淆，在判断为容易造成混淆的情形下才可以认定为构成侵权。
　　三、侵权认定分析
　　根据上述判断标准，笔者将＂今日头条＂商标作为普通注册商标，对＂今日油条＂是否构成侵权做如下分析：
　　第一，＂今日头条＂商标目前处于有效期内，符合第一个判断标准。
　　第二，今日油条公司系在经营活动中以商业目的使用＂今日油条＂，符合第二个判断标准。
　　第三，今日油条公司的＂今日油条＂商标与字节跳动公司的＂今日头条＂商标在构成要素、整体图案上是近似的。但是如果不做特别提示，把两个商标放在一起让普通消费者辨认，几乎不存在误认的可能。因此不符合第三个判断标准。
　　第四，今日油条公司系在早餐小食品上使用＂今日油条＂商标，字节跳动公司系在其推荐引擎产品上使用＂今日头条＂商标，上述商品不属于相同或近似种类，因此不符合第四个标准。
　　第五，通过第三个判断标准可知两件商标几乎没有造成混淆的可能性，不符合第五个标准。相类似情况还有＂中通＂与＂申通＂、＂中石油＂与＂中石化＂等，因为消费者能够准确、清晰的分辨，因此上述商标可以和平共处，而不存在混淆情形。
　　四、结语
　　通过上述分析，笔者认为今日油条等三家公司使用＂今日油条＂商标的行为并未侵害字节跳动公司＂今日头条＂的注册商标专用权（暂不论驰名商标研判）。当然，这一结论仅是从一般商标侵权的角度进行分析，今日油条三公司的行为是否构成驰名商标侵权、不正当竞争等其他违法行为？需要进一步论证分析。
　　作者简介
　　马先年，山东德衡律师事务所执行主任、高级合伙人，青岛市优秀律师，山东省律协知识产权委员会、青岛市律协知识产权委员会委员，常年致力于知识产权、公司、商事业务领域，先后为几十家大型国企、政府单位和民营企业提供法律服务，已成功代理近千起诉讼或非诉案件。
　　颜浩，山东德衡律师事务所知识产权业务部律师。