高锐中国十周年鉴往知来，商务律师共话科创与投资

　　世界知识产权组织发布的《全球创新指数2022》显示，中国在这项报告中的排名从2012年的第34位，一路跃升到了2022年的第11位。这表明，过去十年是中国科技产业高速发展的十年。
　　在这其中，中国科技企业发挥了不可替代的作用。而延伸到资本层面，科技企业的发展成熟，也离不开投资方、律师、会计师等专业团队的保驾护航。
　　高锐作为一家专门服务科技企业及其背后资方的商务律师事务所，最初于1995年在美国成立。2012年，伴随中国科技产业的快速发展，高锐进入中国开设第一间中国办公室，并在其后深度参与中国科技企业的成长及其融资、并购、上市等资本运作。
　　今年是高锐中国办公室成立的第十年。十年间，高锐参与了千余桩资本交易，累计为中国企业募集资金630亿美元。
　　在十周年庆期间，高锐中国办公室推出一系列特别企划：三位合伙人共同拍摄一支纪念短片，回顾了高锐中国十年来的发展历史与成就；聚焦正面临多重挑战的智能驾驶行业，高锐和36氪联合举办了＂智驾 • 驶向未来＂对话栏目，特邀行业大咖共话智驾未来；面对波动中的中国市场，高锐特别策划＂与美元LP Don Pascal先生的炉边对话＂栏目，邀请Don Pascal先生畅谈对中国投资机会的洞察；针对近年生效的部门法规及新兴技术，高锐与36氪共同举办的法律知识分享专题栏目，又将高锐律师多年的执业经验浓缩成一场场对话，为创业公司与投资者提供法律建议。
　　在一共四期的法律知识分享专题栏目中，来自高锐中国的四位律师从各自专业领域出发，分别为创业公司及投资机构分享了其在区块链投资、离岸基金设立、信息安全合规以及新反垄断法如何影响投融资行为方面的实务经验与思考。
　　对话盛凯律师：投资者需关注Token能否真正捕捉到项目所创造的价值
　　什么是区块链技术和去中心化？
　　其实从商业和法律实质角度而言，理解区块链最好的切入点可能并不是它的技术原理，而是区块链技术要达成的目标是什么。
　　区块链技术的目标就是建立一个点对点的去中心化系统。中心化系统最常见的例子之一，就是银行——银行本身可以理解为一个中心化的账本，它记录着每个人有多少钱。生活两个人之间发起转账也是通过银行来完成了，由银行记录下A给B转了多少钱一笔转账也就完成了。
　　而去中心化，就是要去掉银行这个中心账本，改为由这个系统里的每个用户持有一个账本来记录发生过的交易，也就是说这个账本是分布式的，这也是去中心化系统最直观的一个例子。
　　在区块链领域投资或者创业需要特别注意什么？
　　从去中心化这个的特点出发，在区块链领域投资和创业都需要特别关注两点：
　　盛凯律师
　　一是确保投资所获得的股权或者Token能够捕捉到项目的价值。从Token持有这角度而言，刚才提到Token并不像股权一样是建立在成熟法律体系下的，因此投资者也就需要额外关注Token是否能捕捉到这个项目所创造的价值。这里除了从商业层面做出分析外，法律层面也需要在交易文件中和项目的发起者做出额外的保护性约定。而从发起公司股东角度而言，项目实现去中心化的过程也是项目的所有权逐渐从发起公司转向整个社区的过程，因此如何在这个过程中维持自己的投资权益也是需要额外关注的。
　　二是合规。区块链和Token作为一个新兴事物也给各国监管带来了很大挑战。比如在中国任何代币融资行为都是被禁止的。而即使在没有被禁止的国家或地区，区块链领域大多也面临着多方面的合规调整：（a）首先刚才提到有些Token具有证券属性，因此发行和买卖都需要按照证券受到监管；（b）加密货币也被一些监管机构认为属于大宗商品因而受到相关监管；（c）此外由于加密货币和Token匿名的属性，反洗钱和制裁合规要求也使得相关领域的公司需要额外关注自己的客户审查和交易审查流程。
　　对话申辰律师：基金设立往往需要一个经验丰富的律所统领全局
　　我们常说的传统离岸基金（Offshore Fund）通常会设立在哪些法域？
　　过去几十年来，亚洲基金管理人的首选都是开曼群岛，我们预计未来一段时间的趋势还是这样。
　　主要原因是：第一，开曼群岛的结构比较为投资人、管理人和各类服务商所熟知；第二，开曼群岛的监管优于大部分地区，尤其是美国或者欧盟；第三，开曼作为一个免税地，其税务制度有很大的优势。
　　后续一段时间离岸基金可能还是以开曼为主要设立地，你们对基金管理人在设立地的选择上是否有建议？不同法域基金管理人是否会有不同的注册要求？
　　基金管理人设立地的考虑涉及多种因素，包括当地牌照的要求，员工的安置，办公室的租赁以及收取的管理费的税务筹划等。我们常见的有基金管理人选择落地在香港并持有香港金管局颁发的1、4、9号牌，或者落地在新加坡持有新加坡金管局颁发的资产管理类的牌照，或者也有基金管理人采用多层结构的，比如在开曼群岛设立一个持牌的管理人或者不持牌的服务公司，再和其他法域设立的实体签订一个次管理服务协议，将投资管理职能下方给这些法域的管理公司。
　　申辰律师
　　另外需要注意的是，当基金涉及美国的募资时，同样也需要满足美国相关法律法规下基金管理人注册的要求。亚洲基金管理人通常可以满足一定的豁免而无需在美国证监会注册，这个豁免通常是作为一个豁免报告的管理人（Exempt Reporting Adviser），但它也会有一些报告的义务，比如每年Form ADV的申报等——相比于注册登记的管理公司，其报告义务还是轻的多。
　　基金设立和募集完成后，除了接下来的投资安排，基金管理人通常还需要考虑哪些事项？
　　除了基金设立等相关工作，我们通常还为基金管理人提供上层结构的安排。基金管理人的上层安排主要是为了实现对投资团队进行的员工激励。在上层结构的文件中我们会明确关于激励计划的行权时间表、行权条件、员工提前离职时的事件等。
　　基金募集完成后，它的运营过程可能长达数十年。在这个过程中，基金管理人往往会需要我们定期做美国的一些证券法下的申报、协调投资人基金份额的转让、确定需要有限合伙人咨询委员会批准的事项、讨论投资人违反基金协议时基金管理人应该采取的措施等。
　　对话蔡慧慧律师：6个月内完成整改，对创业公司来说时间紧、任务重
　　对于近来生效的《个人信息保护法》，创业公司在业务运营中需要注意哪些方面？
　　首先，如果日常经营中需要获取用户的个人信息，创业公司应及时完善信息收集同意的流程，在必要时增加单独同意机制，并加强个人信息保护制度，尤其是对敏感个人信息的技术保护和管理，对安全保护措施的有效性进行评估，确保合规。
　　第二，《个人信息保护法》禁止利用大数据＂杀熟＂的行为。如果创业公司通过自动化决策方式向用户进行信息推送或商业营销，应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向用户提供便捷的拒绝方式。
　　第三，如果公司业务涉及向境外提供个人信息，首先需要征得个人的单独同意，此外还需满足以下四种条件之一：(a) 通过国家网信部门组织的安全评估；(b) 经专业机构进行个人信息保护认证；(c) 按照国家网信部门制定的标准合同与境外接收方订立合同；(d) 符合其他法定情形，并且应当向个人告知境外接收方的名称、联系方式、处理目的、处理方式、个人信息的种类以及个人向境外接收方行使权利的方式和程序等，并取得个人的单独同意；最后，公司还需要进行个人信息安全影响评估。
　　蔡慧慧律师
　　《数据出境安全评估办法》对创业公司的影响？
　　《评估办法》规定，对于在2022年9月1日前已经开展的数据出境活动，数据处理者应当在生效之日起6个月内完成整改。这对于创业公司来说是时间紧、任务重。
　　时间紧是指，理论上来说，如果在2023年2月底之前拿不到网信办的批准，就不能向境外传输数据。
　　而任务重则体现在这些方面：首先，数据本身就比较花时间；而参考网信办发布的《数据出境安全评估申报指南》，可以发现需要提供的信息很繁杂，甚至需要境外接收方提供其员工数量、负责人姓名等，需要创业公司与境外接收方提前进行沟通；另外，申报安全评估还需要企业与境外接收方签订数据传输合同，为此公司需要与境外接收方进行谈判与协商，最终签订合同也需要一定的时间。
　　因此，我们建议涉及数据出境的企业和机构尽快开展自查，充分了解内部涉及处理、累计向境外提供的个人信息数据量及流转情况，判断是否达到了申报标准。如果达到申报标准，则应尽早安排自评估，及时与监管机构沟通，相应完成合规整改和申报评估。
　　对话朱莹律师：之前的反垄断法是一只 ＂没有牙齿的老虎＂
　　什么样的投资需要进行反垄断申报？
　　针对一个特定交易而言，判断是否需要申报主要看两方面：一是是否存在经营者集中，也就是，交易是否导致了目标公司控制权的变化，二是参与集中的经营者的营业额是否达标。
　　控制权的变化，通常是指新的投资人对目标公司取得了反垄断法意义上的控制，也就是对公司运营决策有决定或否决权。
　　而营业额达标，目前有两个条件，一是参与集中的经营者中，至少有两个于上一会计年度在中国境内的营业额超过了人民币4亿元；二是所有参与集中的经营者，上一会计年度在全球的营业额合计超过人民币100亿元，或者是在中国境内的营业额合计超过20亿元。对于营业额的计算，目前实操中采取的是非常宽泛的计算方式，所以活跃于投资市场的、规模较大的投资人，有很大概率会达到单体4亿元的营业额标准。
　　当然，什么是对公司运营的控制权，谁又构成＂参与集中的经营者＂并因此需要考察其营业额是否达标，这些都需根据更具体的交易情况进行判断。关于这一点，可以给投资人一个简单的tip，就是如果一个目标公司中已经存在大型投资人股东，且该大型投资人对公司的运营活动有比较大的话语权，那么新进的投资人就要考虑自身的营业额是否也达到了申报标准，自己对公司运营是否也会有比较大的话语权，从而初步判断自己参与公司的新一轮融资是否可能涉及反垄断申报。如果是的话，建议进一步咨询反垄断律师，以衡量反垄断申报对融资可能产生的影响。
　　实操当中，反垄断申报对交易的影响有哪些？
　　影响存在于各个方面的。比如，反垄断执法机构对互联网、半导体及其他关系国计民生的特定领域内的并购，进行审查时，会尤为谨慎，因此针对这类交易，需要重点评估他们获得反垄断申报批准，是否存在障碍。
　　但对大多数公司的融资来说，反垄断申报最主要的还是对交易时间和进度的影响。如果一个投资达到了申报标准，那么就需要在获得反垄断申报审批后，才能完成交割。反垄断申报的准备、提交、审核和批准都需要时间。就执法机构的审核时间而言，如果适用的是简易申报程序，那么大多数案件自执法机构立案之日起，三十天内通常可取得批准；如果适用的是普通申报程序，那么大多数案件会在申报后4到6个月内取得批准。
　　交易时间对于公司融资往往是至关重要的。如果反垄断申报是必须的，那么公司、投资人和包括律师在内的各方，都需要做好相应的准备，并且充分理解反垄断申报对交易时间和进度可能带来的影响。
　　朱莹律师
　　新的反垄断法中，关于经营者集中申报，有哪些值得关注的更新？
　　新反垄断法中受到广泛关注的一个变化是罚款上限的大幅提高。2022年８月１日以前，对违反反垄断法实施经营者集中的企业，罚款金额的上限是人民币50万元。我们也注意到，近年来，执法机构对一些特定领域的经营者，应报而未报的集中进行了重点调查，也公开了一系列的处罚决定，基本上都是顶格处罚。50万元不是一笔小数目，但相比被处罚者的体量和交易的潜在价值，这个处罚金额带来的震慑力还比较有限。
　　我们国家原来的反垄断法是2008年生效的，其中的处罚措施和力度，随着时代的变迁和发展，也确实受到过不少质疑。曾有评论说，我们之前的反垄断法是一只 ＂没有牙齿的老虎＂。就经营者集中而言，新反垄断法在很大幅度上提高了罚款金额的上限。针对一个达到申报标准、应当申报而未申报的融资交易，如果交易对市场竞争没有负面影响，那么处罚上限为人民币500万元；但如果交易对市场竞争存在排除、限制等负面作用，那么处罚上限为申报义务人上一年度营业额的10%，并且还可能被责令采取必要措施恢复到交易前的状态。
　　高锐进入中国的十年，是中国科技产业蓬勃发展的十年。十年间，高锐律师传承自美国硅谷历练的市场经验与服务科技企业的基因，深度参与中国科技的商业化发展。展望下一个十年，中国市场仍将有无数未知的问题出现，而在周期波动与噪声中，秉承＂We represent what’s next＂的理念，高锐中国将继续陪伴企业与投资人把握中国科技的机遇。
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