互联网金融的法律风险和解决思路

　　互联网金融的法律风险和解决思路——以P2P平台为视角
　　作者：孙 箫 洪嘉玉
　　【摘 要】从2013年的互联网金融元年到2014年P2P平台的纷纷跑路，互联网金融市场变化万千，已引起监管层、散户出借人、金融机构等各方市场主体的广泛关注和参与。风险控制是金融市场的永恒主题。在这场虚拟金融盛宴中，P2P平台应该把握何种法律问题、采取何种风险控制措施才能在互联网金融的浪潮中生存并发展，上述内容正是本文旨在讨论的内容。
　　【关键词】互联网金融 P2P 法律风险 解决思路
　　一、互联网金融创新的本质和发展因素
　　伴随着计算机网络技术的飞速进步，互联网金融创新也层出不穷，其蓬勃发展之态势不仅已占据了新闻媒体的头条更是深刻影响了各方市场主体的投资、理财方式和整体金融格局。当然，无论金融是以互联网形态还是以纸质形态亦或是其他形态运作，都只是金融信息传送方式的变化，金融的本质并没有改变。互联网金融的本质仍是金融，把握互联网金融首先要了解其崛起的原因。
　　（一）现有金融体系机制落后。中国的金融市场未像发达国家已经实现利率市场化，银行等大型金融机构垄断市场导致金融结构压抑，远远不能满足市场主体的融资需求，这就给互联网金融的发展留下了广阔的空间。＂余额宝＂、P2P这类互联网金融模式承诺给出借人的利率远远超过银行，高额利息吸引了大量民间存款甚至是金融机构和类金融机构的投资。
　　（二）满足中小企业等草根市场主体的金融需求。互联网金融的借款人很多是在现有金融市场难以得到融资机会的次级融资主体，而出借人也是在现有金融市场因资金量少而难以得到高利息的弱势群体。互联网金融将这两方弱势群体连接起来，并以高利息为出借人提供足够高的金融福利。
　　（三）监管套利因素。现行金融体系在政府干预下存在着极大的价格扭曲，限制着借款人的融资成本以及出借人的利息收益。而互联网金融利用网络平台找到了纠正方法，例如，余额宝通过一个基金将众多客户的资金集中，与银行签订存款协议，获得更高的协商利率并将高利率水平传导给客户，吸引了大量资金。
　　正是基于以上因素，互联网金融自2013年至今呈现出爆炸性发展，其中P2P平台的表现最为突出。但是与此同时，P2P行业每天也洗牌了不少企业。据报道，仅2013年就有76家P2P平台因倒闭、跑路、携款潜逃发生严重问题,2014年平均每月都有6、7家P2P平台倒闭。这再次警醒了市场参与者，金融创新与风险控制同行。鉴于本文篇幅有限，笔者仅以P2P平台为视角分析互联网金融的法律风险和解决思路。二、P2P平台存在的合法性及其法律风险
　　P2P平台是一个舶来品，其本质是为借款人和贷款人提供借贷信息服务的中介机构。根据现有金融法律法规，P2P平台并非金融企业，依法不能从事任何金融或类金融业务。《合同法》第424条规定：＂居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同＂。因此，P2P平台在借贷关系中应扮演居间人的角色，对交易起到牵线搭桥、联系介绍的作用，这是合法合规的。然而对比目前P2P平台五花八门的运作模式和一些不合规的做法，P2P平台重点存在以下法律风险：
　　（一）刑事法律风险——非法集资和非法吸收公众存款
　　非法集资和非法吸收公众存款已成为P2P的口袋罪名，P2P平台很容易触碰这两条红线，并且已有司法判例形成。根据《刑法》第176条、192条，《关于人人贷有关风险提示的通知》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，构成非法集资、非法吸收公众存款罪应具备以下条件：1、未经有关部门依法批准或借用合法经营的形式吸收资金；2、通过媒介、推介会、传单、手机等方式向社会公开宣传；3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报；4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。同时，央行也对＂以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为＂作了较为清晰的界定:第一类为＂理财-资金池＂模式;第二类是＂不合格借款人导致的非法集资风险＂,不合格借款人主要指虚假项目或虚假借款人;第三类是＂典型的庞氏骗局＂，即利用新出借人的钱来向老出借人支付利息和短期回报，以制造赚钱的假象进而骗取更多的投资。
　　据此，若P2P平台采取先聚集资金再扩散以实现资金错配和期限错配的操作模式，形成自己的资金池；或者P2P平台未对借款人和借款项目的真实性进行充分的审查导致借款诈骗，以P2P的宣传方式和范围则必将触碰上述罪名的底线。
　　（二）民事法律风险
　　1、违约风险
　　鉴于在P2P平台上借款人大部分是被金融机构淘汰的次级借款人，履约能力和资金实力不佳，信用风险较大。并且网络的虚拟性导致借款人和借款项目的证明材料等信息很容易造假、信息片面，个人征信系统的缺位又进一步导致出借人和平台无法了解借款人的真实情况。P2P平台上借款人的违约风险不容忽视，很多为借款偿还提供担保的P2P平台就是因此二倒闭或跑路。
　　2、未如实报告的损害赔偿风险
　　《合同法》第425规定：居间人应履行向委托人如实报告的义务，若因居间人故意隐瞒与合同有关的很重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不仅不能得到居间费用还需承担损害赔偿责任。P2P平台与借贷双方均形成了居间合同，若出借人因P2P平台未能客观真实披露借款人的信息而受到损失，可以依法追究P2P平台的赔偿责任。为防范该风险，P2P平台应加强借款人资信核查的力度并保证信息披露的全面性和真实性。
　　（三）行政法律风险
　　P2P平台极易演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第3条和第4条规定：未经中国人民银行批准，不得非法吸收公众存款或变相吸收公众存款；不得以任何名义向社会不特定对象非法集资。目前很多P2P平台的运营模式或多或少都存在涉嫌非法或变相吸收公众存款或非法集资的行为，因为这些P2P不仅仅满足于信息中介，还积极参与网络借贷、担保，试图变相介入金融服务以实现自身利益最大化。这就突破了中介机构的营业范围，很有可能被认定为＂非法金融机构＂，所经营的＂非法金融业务＂也面临被取缔的法律风险。三、P2P法律风险的解决思路
　　P2P市场的风险控制是一个系统性工程，上自监管机构、下自出借人、P2P平台都需要做好自己职责，控制融资的贪婪和恐惧。笔者认为防范P2P的法律风险可以从以下几点入手：
　　（一）统筹监管，以政策立法规范市场
　　P2P目前正处于法律的灰色地带，与此同时传统金融行业如保险、信托、融资租赁、典当、小额贷款公司以及上市公司们正积极地参与P2P平台进行融资，整个行业在快速发展中呈现出混业经营的态势。亟需银监会、证监会、保监会、工信部等监管机构以及公安部、人民法院和人民检察院司法机关协调分工，多管齐下全面构建P2P监管原则，并根据市场变化完善现有法律法规，扼住乱相。在监管细则方面可以借鉴欧美等发达国家的经验：
　　1、设置行业准入门槛，实行注册制。通过对P2P平台资金、IT技术安全、从业人员资格等方面的高要求控制运营风险。资金方面，要求P2P公司必须以一定额度的实缴资本定位，而非注册资本或未到位资金。在IT技术安全方面要求P2P网站具有认证交易者身份和签名真实性和准确性的技术系统。从业人员的资格方面需要强调专业资质和诚信要求，包括对股东、董事等管理层的诚信记录和从业经验要求以及对金融、财务、计算机等专业人才的等级、数量的底线要求。只有经过高门槛设置的优胜劣汰后，才能阻止劣质P2P平台进入行业，从设立开始控制风险。
　　2、设定信息披露标准。P2P平台作为居间服务平台处理着大量的信息流，借款人和出借人都迫切需要对方的信息，并且信息披露是出借人控制风险的最重要途径，因此P2P平台应提高信息的透明度。P2P平台应向出借人公布借款人的财务、经营状况、潜在风险、管理团队、项目进展、实际违约率、重大变动等重要信息。一方面，P2P平台在推荐或介绍融资项目前，应对借款人主体、资信和项目本身进行必要的尽职调查，P2P平台在信用信息采集和验证方面的工作越深入、投入越大，出借人安全性就越有保障，也可以避免P2P平台因信息不实承担的民事法律责任。另一方面，P2P平台还应定时向监管机构提交具体的贷款列表、客户资金、违约情况等贷款信息作为监督管理和违约责任追究的备案。
　　3、限制贷款额度。对出借人和借款人双方限制资金额度也是控制P2P违约风险的重要措施。因为如果借款人的资金需求量大而来到P2P平台融资，很可能是被银行等金融机构拒绝的信用不良借款人，P2P平台若不加约束地让缺乏诚信的借款人借走大量的资金必会引发严重的违约风险和连锁反应。
　　（二）P2P严守中介定位
　　虽然目前尚未出台P2P的监管细则，但是银监会发布的各项文件、央行条法司官员发表的讲话中已明确透露出监管机构的倾向性意见：P2P平台在经营过程中应明确自己作为平台的中介性，不归集资金设资金池，不承诺任何资金担保，不非法吸收公众存款或集资诈骗。鉴于此，P2P平台在运营时应注意：
　　1、与金融机构和金融活动划清界限。不对借款本息进行担保、不为自己融资、不参与发放贷款、吸收存款，仅与客户形成居间合同关系。P2P平台运营过程中应明确每一笔资金的用途和真实借款人，避免直接接触借款资金。
　　2、建立第三方资金托管机制，防止形成资金池。资金池是一个很危险的操作模式，目前150家携款潜逃的P2P公司全部都设有自己的资金池，资金池已成为非法集资或非法吸收公众存款罪的必要因素。为回避资金池的产生，P2P平台应引入银行等第三方支付公司来托管P2P平台的资金，并对资金的交易和结算进行有效监管、保证专款专用。实现P2P平台资金流和信息流的完全隔离，杜绝P2P平台为自己融资或挪用资金的可能性。
　　3、P2P平台实现＂去担保化＂。很多P2P平台因为向出借人提供借款担保，导致不能承担借款人的违约责任而最终破产或携款潜逃。2014年7月银监会发布的《关于融资性担保机构违规关联担保有关风险的提示函》进一步明确了P2P平台不应承担担保责任，将借款人的信用风险和资金的流动性风险转移到自身。因此，各大P2P平台已经尝试了多种＂去担保＂探索，包括引入保险公司、设立风险共担资金、引入第三方独立担保机构或者让借款人提供存货抵押等方式，平安集团旗下的P2P平台陆金为规避担保风险所甚至取消了第三方机构担保，让借款人自己承担风险。
　　4、审慎全面地披露信息。作为中介机构，P2P平台的服务本质就是沟通借贷信息。并且由于网络借贷的虚拟性和交易方式的特殊性，信息不对称问题特别突出，信息披露已成为P2P运营的基础和核心。而这与上述监管重点也是相对应的，笔者不再赘述。总之，P2P平台只有确保信息真实、准备、完整、及时，才能及时充分地揭示和评估借贷风险，发挥其在互联网金融市场有效配置资源的作用。
　　（三）完善个人征信系统并与P2P平台对接
　　个人征信系统打造的诚信数据是市场经济的发展基石，更是P2P平台风险防控的前提基础。完善个人征信系统一方面可以遏制借款人的信用造假、为出借人提供可靠的信用参考，另一方面还降低了P2P平台审核借款人和借款项目风险的成本。并且建立统一的社会征信体系，可以防止借款人违约后再向其他P2P平台借款，继续无代价地违约。美国的P2P平台就是利用完善的信用体系和消费评估，要求借款人拥有最低信用分数，再根据该信用分数、信用记录和其他因素对每笔贷款进行评级，帮助出借人进行甄别和筛选，有效地控制了互联网金融的风险。从目前中国P2P平台利用个人征信系统的情况来，完善个人征信体系是P2P风险防控的当务之急。
　　首先，央行统一规划，扩大征信数据量。央行应利用其在征信系统的优势和主导地位，与各省市政府有关部门以及其他国家部委共同联合组建管理和执行团队，统筹分工在全国进行个人征信业务的推广、管理和信息收集工作，并协同政府相关部门和金融机构制定征信管理法规和行业标准。
　　其次，在大数据的时代背景下开放信用数据源。立法上应允许征信数据源的控制者在符合条件的情况下向互联网金融机构开放数据，并考虑使征信数据合乎市场规律的商业化，扩大征信市场交易规模。中国人民银行征信中心可在一定范围内允许P2P平台接入其征信体系，发挥金融信息基础数据库的服务价值和经济价值，与市场主体信息共享，促进金融民主化。四、结 语
　　互联网金融为现行金融市场注入了强大的活力已有目共睹，它打破了银行等大金融机构的垄断局面，最大程度地解放了民间资本。但是互联网金融仍是一个＂孩子＂，他需要适当的监管引导，也需要市场参与方控制住贪婪与恐惧，行为自律。希望互联网金融的成长能重新构造目前落后的金融体制，真正地实现金融普惠化和民主化，让每个公民都享受到金融创新的福利。
　　作者单位：安徽天禾律师事务所
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