非法吸收公众存款罪的认定

　　一、非法的界定
　　（一）没有吸收存款的资质。
　　1、吸收存款的定义
　　吸收存款指的是以保本付息的方式向社会不特定公众吸收资金的行为。合法吸收存款的主体是银行和发行债券的上市公司。公司发行的股票对股民来说是一种投资，投资有风险，因为没有保本付息的性质，本质是吸收资金的行为，并非吸收存款。对于p2p平台，也只是为客户提供借款的机会，本质是一个中介行为，并不具有吸收存款的资质。
　　2、吸收存款与吸收资金的区别
　　上面介绍了吸收存款的行为本质是保本付息，因此除银行或者发行债券的上市公司外，其他向社会不特定公众吸收存款均是法律严格禁止的。吸收资金是通过公众发行股票、基金等方式向社会不特定吸收资金的行为。与吸收公众存款不同，吸收资金不保本付息，对社会公众来说买股票、买基金就是投资的行为。
　　（二）违反国家金融法律法规
　　金融法律法规指的是一个法律体系并不是单纯的一部法律。
　　《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国商业银行法》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等都对非法吸收存款的行为进行了界定。
　　二、社会不特定对象范围的界定。
　　《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》认定非法吸收公众存款的标准之一是向社会公众即社会不特定对象吸收资金。对于社会不特定对象的范围如何界定？
　　举一个反例，向身边的家人、熟人、同事的借款甚至对商店的稳定会员的借款都不能算是向社会不特定对象吸收存款的行为。
　　比如为吸收存款而去吸收会员或者放任自己的亲友再去向其他人吸收存款的行为就很容易构成非法吸收公众存款犯罪。
　　三、犯罪数额的计算
　　（一）定罪量刑标准
　　关于印发《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知第二十八条 [非法吸收公众存款案(刑法第一百七十六条)]非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
　　(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的;
　　(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;
　　(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;
　　(四)造成恶劣社会影响的;
　　(五)其他扰乱金融秩序情节严重的情形。
　　最低数额标准在个人吸收二十万，单位吸收一百万，需要强调的是对于数额的计算需委托第三方有资质的专业机构进行审计。因为此类案件通常涉及到众多银行流水、票据等，计算量大，对于公检法的工作人员来说很难做到数额的精确性以及准确性。
　　（二）数额扣除的范围
　　1、向自己的亲友、内部员工吸收存款的数额应当扣除。
　　《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定了未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。按照此条规定，向自己的亲友或者单位内部员工理应不计入犯罪数额。
　　2、案发前后已归还的数额可以作为量刑情节考虑。
　　《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。按照此条规定，案发前后已归还的数额可作为量刑情节考虑，但依旧是认定非法吸收存款罪的数额。
　　四、单位犯罪还是个人犯罪？
　　根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款规定非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理。由此可以看出若单位是为自身的主营业务吸收公众存款的，情节显著轻微的话，不会将吸收存款的行为作为犯罪处理。
　　实践中有很多是为了吸收公众存款而成立的公司，实际上并没有其他实体业务或者其他主业，公司的非法吸收公众存款的行为很容易牵涉到个人。除此之外，擅用公司名义、个人盗用单位名义以及一人公司吸收公众存款的行为同样不会认定为单位犯罪。
　　认定非法吸收公众存款罪的法定标准：
　　《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的＂非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款＂：
　　(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
　　(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
　　(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
　　(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
　　未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。