刘纪鹏建设中国特色的独立董事制度

　　刘纪鹏 刘彪
　　写作背景：康美药业引起的独董风波在中国掀起了从公司治理结构入手振兴股市的理论探索高潮，也引起了中央领导的重视。有关部门在征询各界意见的基础上，完善这一制度的有关政策也在紧锣密鼓地制定之中。必须在尊重国情的前提下借鉴国际经验，建立有中国特色的独立董事模式。
　　公司治理问题既是世界性也是世纪性的难题，随着现代公司组织和基金制度的演变和发展，在出资人股权和法人所有权分离、法人所有权又与经营者经营权分离的＂两个两权分离＂基础上，股权高度分散，股东多元、流动且＂不回家＂成为普遍现实，职业经理人（保姆）队伍是现代公司法人的实际管理人。这导致内部人控制、保姆损害股东利益成了现代公司治理中普遍存在的问题。如何制约保姆，保护股东的利益，需要从现代公司治理的角度通过组织机构的完善或建立一支能够制约保姆的力量，弥补现代公司股权分散所带来的所有者参与治理弱化、利益受损的法律真空。
　　一、世界两种公司治理模式与中国公司治理现状
　　现代公司制度的主要内容是治理结构，而治理结构的核心则是董事会制度，如何对董事会建立合理的制衡就成了现代公司治理的关键。由于大陆法系和英美法系的差异，在公司治理上演变出了两种模式，即通过监事会制衡董事会的二元制模式和在董事会内部设立独立董事制衡执行董事的一元制模式。
　　（一）大陆法系的二元制模式
　　这种模式执行职能和监督职能分开，董事会负责执行职能，监事会负责监督董事会的职能。大陆法系指的是欧洲大陆，以德国、法国为代表，更注重成文法，1949年前的中国和今天的台湾地区都属于大陆法系。大陆法系的公司制度注重三会构造，即股东会是最高权力机构，董事会和监事会分别对股东会负责，这种模式被称为二元制模式。
　　（二）英美法系的一元制模式
　　这种模式董事会集执行职能与监督职能于一身，其监督职能在很大程度上通过董事会内部的独立董事制度来实现。英美法系主要以美国和英国为代表，包括新加坡和我国香港地区都属英美法系，更注重案例法。股东会下只设董事会，不设监事会，而在董事会内部则把董事分为负责运营的执行董事和负责监督的独立董事。运营和监督寓于一体，执行董事牵头组成执董会负责公司日常运营，独立董事通过审计、薪酬、提名和战略委员会履行监督职能，这种模式被称为一元制模式。
　　（三）中国当前采用监事会和独立董事并存的混合模式
　　2000年前，我国公司的治理结构采用的是大陆法系的二元制模式，即由监事会代表股东会监督董事会，但现实中监事会在很大程度上流于形式，事实上变成了＂董事会下设的监事会＂。2001年，中国证监会正式在上市公司中引进了独立董事制度。目前，我国公司治理采用的是两种模式并存的混合模式，一般公司采用类似于大陆法系董事会和监事会并行的二元制模式，而上市公司根据证监会颁布的《上市公司治理准则》又在董事会中推行了独立董事制度，上市公司依据《公司法》要求成立的监事会在形式上也依然保留。独立董事制度与监事会并存，然而却都没有起到应有的制衡作用，双制约成了双花瓶。
　　（四）独立董事制度是我国公司治理模式的优先选择
　　我国上市公司运作不规范，出现的问题与治理结构不完善有直接关系，究竟是采用监事会模式还是独立董事模式，还是二者并存？笔者认为，采用并完善英美法系的独立董事制度，取代现有＂双花瓶＂的混合模式，是较优的选择，理由有三：
　　一是效率高。执行董事与独立董事寓于一个机构之中，能及时发现问题、统一思想、控制风险，决策效率高。二是成本低。避免董事会、监事会机构设置＂两张皮＂，叠床架屋。三是制衡机制好。监事会成员一般产生于公司内部，而独立董事来自于公司外部更有利于制衡。
　　因此可以把独立董事制度作为完善我国上市公司治理结构的较优选择。不过同时，也必须看到当前英美国家独立董事制度存在的局限，不能照搬照抄，应当结合国情进行创新，去粗取精为我所用，这首先要求对英美法系的独立董事制度的历史沿革和存在问题，进行比较分析。
　　二、英美法系独立董事制度的产生背景与问题
　　独立董事制度最早起源于美国，上世纪七十年代，西方国家尤其是美国上市公司的股权高度分散，以美国前一百家上市公司为例，除了贝索斯持有亚马逊公司12.78%的股份，扎克伯格持有脸书13.98%的股份，马斯克持有特斯拉19%的股份，其他公司最大股东平均持股仅为3%-5%，而且主要是保险公司和证券投资基金等机构。这种背景下，股东分散、流动且＂不回家＂，所以美国上市公司治理结构绝大多数都是职业经理人＂保姆当家＂。
　　（一）英美法系独立董事的使命是制约职业经理人
　　保姆当家，董事会逐渐被以CEO为首的职业经理人控制，而对其监督和制约制度缺乏，内部人控制严重，继而引发了保姆渎职、造假、操纵、欺诈、贪腐、违规等损害股东利益的现象和行为多有发生。人们开始从法理上怀疑＂内部人控制下＂的董事会运作的公正性，继而引发了对董事会组成、董事的分类，以及董事会及下设委员会组织体制的和职能调整的改革，履行对执行董事（保姆）进行监督职能的独立董事制度也正是在这个背景下诞生的。
　　20世纪70年代以来，美国立法机构及中介组织加速推进了独立董事制度的进程。所谓独立董事，就是不代表任何单一的股东，而是代表全体股东利益，对执行董事进行监督的董事。其作用主要是在董事会中充当监督人和制衡者，制约＂管家＂，保护主人权益不受损害。
　　（二）英美国家推行独立董事制度存在的问题
　　英美法系的独立董事制度，复制了英国司法体系中的陪审团制度，这样就出现了聘请名人凭借其信誉当＂花瓶独董＂的普遍现象。无论是经济界、法律界，还是科技界、文艺界的名人，都可以做独立董事，不需要任何资格认证，更多是依靠＂花瓶怕碎＂的名人和专家的声望和信誉作担保。
　　名人做独董，中看不中用把不了关怎么办？于是采用了两个办法解决，一是履行监督职能的独董班子下设审计、薪酬、提名、战略等委员会，各委员会下面再分别聘请中介机构给予把关。二是给独董保险，出了问题被处罚由保险公司赔偿。最终形成＂名人以名誉制约，中介为名人服务和保险＂的格局。
　　靠名人信誉来保障上市公司质量，这一制度带着基因缺陷，西方国家就是把独立董事当作花瓶，并不需要独立董事具有专业技能把关，然而这是值得商榷的。
　　此外，西方上市公司的股东结构是高度分散的，而中国的上市公司一股独大现象非常严重。因此，中国的独立董事制度需要走出一条借鉴国际规范、尊重中国国情的创新之路。
　　三、制约一股独大的大股东是中国独立董事的重要职责
　　独立董事制度作为完善上市公司法人治理结构的有效措施，在制衡公司经理层权力、强化董事会制约机制、保护股东利益等方面发挥了积极作用，但必须看到独立董事制度在西方国家产生的背景和遇到问题与中国资本市场环境的不同。
　　西方国家上市公司股权高度分散多元，独董的使命是制约职业经理人保护全体股东的利益。而中国上市公司多一股独大，职业经理人队伍尚不成熟，公司高管层要么是一股独大的大股东聘请，要么是他们亲自操刀上阵。如果说西方国家独董的使命是制约保姆保护全体股东，那么在中国资本市场，独董的使命就是制约一股独大的大股东及其聘期的高管，保护中小股东的合法权益不受损害。在中国，中小投资者与大股东信息不对称，缺乏真正的利益代表，因此我国引入独立董事制度必须创新，活学活用，有效弥补中小投资者法律利益主体缺位的不足。
　　中国证监会于2001年引入独立董事制度。目前在中国有4600多家上市公司，其中国有上市公司1050家左右，由于国有上市公司大股东是国有法人股，减持也进不了个人腰包，治理结构上党委、纪检、监察、审计多重制衡，因此国有企业家造假账、操控股价的丑闻并不突出，所以国有上市公司大股东和独立董事治理关系不在本文探讨之列。
　　所以本文探讨的上市公司大股东和独立董事治理关系，主要是指三个交易所挂牌的3600多家民营企业。民营家族上市公司一股独大的现象很普遍，以早期创业板最先上市的503家企业为例，上市前第一大股东平均持股比例高达54%，上市后仍达到43%。2019年，科创板第一家上市公司华兴源创，夫妻二人直接持股和通过公司或合伙企业间接持股，IPO融资上市后占比达到 76.51%。
　　中国上市公司的高管层基本上都是由大股东控制的董事会聘任的，而中国上市公司的独立董事同样也是由大股东控制的董事会聘任，这种情况下，由大股东控制的董事会聘请的独立董事来制约大股东就成了天方夜谭。很多独立董事迫于人情压力而屈服于大股东，独立董事不仅是花瓶，甚至是大股东或公司内部人的帮手，这也正是中国公司治理结构失衡和独立董事不发挥作用的重要原因。因此，不能盲目照搬，必须结合中国国情，建设有中国特色的独立董事制度。
　　四、建设中国特色独董制度亟待完善的问题
　　建设有中国特色的独立董事制度，必须要在独立董事的产生机制、管理体制、薪酬制度以及专业资格认证，独立董事职业化等问题上大胆创新。
　　（一）独立董事的产生机制必须改革
　　目前上市公司独立董事的产生机制，是由大股东控制的董事会聘请的，而独董的使命又是制约大股东和公司高管，保护中小股东的利益，独立董事的产生机制与其工作目标相悖,由大股东选拔的独立董事来约束大股东怎么可能呢?独立董事无法真正形成对大股东的制约，其结果只能是独立董事听命于大股东。中国的独立董事要真正发挥对大股东的监督制约作用，必须摆脱其由大股东聘用的怪圈。具体做法如下：
　　一是成立具有行业协会性质的中国独立董事公会。独立董事的产生，都应该由独董公会按照程序在其人才库里挑选若干位候选人，向上市公司董事会进行推荐，或者由上市公司董事会在独董公会的人才库里自行选择适合公司的独董。
　　二是上市公司独立董事的产生采取差额选举制，且在选举和聘请独立董事时，采取持股率超过33%的第一大股东回避的方式，不参与独立董事的提名和投票选举，而由中小股东推荐并选举或者由在任的独立董事推荐继任的独立董事。由于中小股东过于分散，可以通过建立中小股东代理人委托制度解决，例如通过中证中小投资者服务中心等专业中介机构代表推荐。
　　（二）在中国上市公司协会下组建独立董事公会
　　独立董事要能够跟大股东和职业经理人抗衡，就要有个自己的＂家＂，例如在中国上市公司协会下成立独立董事公会，之所以名称为独立董事公会，因为这是一个类似于行业协会的独董自律监管和保护组织，其功能包括：
　　1.行业协会的功能。确定独董的执业标准、行为准则、职业操守规范、薪酬制度及对独立董事的评价制度等等，以及独董人才库及推荐机制和培训、资格论证等功能。
　　2.保护会员的作用。独董公会保护独立董事在履行其职责中的合法权益，当独董受到来自各方面的不公正待遇和刁难时，可由独董公会应对，依法维护独董的合法权益，独董的意见应能及时反映到＂家＂里来，独董公会跟独董心贴心，为独董排忧解难，降低独董的履责风险。
　　3.独董公会应采用会员制，定期召开会员大会，会员依照章程缴纳会费。
　　4.建立独立董事的人才库，以差额的方式向上市公司推荐独立董事候选人，使独董真正能够摆脱制约对象的羁绊。
　　5.独立董事公会应编制《独立董事白皮书》，一年发布一次白皮书，通过白皮书新闻发布会，使独立董事公会成为行业的权威，让独立董事在振兴中国资本市场、完善上市公司治理结构方面发挥更大的作用。
　　有独立董事公会协会这个＂家＂，独立董事就能够挺起腰板，找准定位，为保护自身权益奠定组织和体制基础。
　　（三）建立独立董事的人才数据库
　　中国上市公司4600家，以每个公司3名独立董事，扣除重复兼任，初步匡算约有万人，如此规模的人员队伍，需要形成中国独立董事的人才库。中国独立董事公会应通过培训将人才库尽快建立起来，每位独立董事的业绩表现都应有详细记录和诚信档案。在这种明确清晰记录的社会制约下，每一位独立董事都会珍惜自己的信誉，为保持良好的个人记录唯有尽职尽责。
　　1.各上市公司对独董选择的要求并不相同，所以数据库应该做好独立董事的分类，制定详细的分类标准，向上市公司推荐。
　　2.建立独董档案记录，让良好信用成为最高级别独董人才的基本条件，独董永远要把信誉放在第一位。中国上市公司要健康发展，必须有完整丰富的独立董事人才库。
　　3.建立科学的考核评价机制和上市公司及投资人对独董完善的评价体系。
　　（四）独立董事的培训和资格认证
　　中国现在对独立董事进行培训，颁发结业证书，已经突破了国际常规做法，向独立董事的职业化、规范化迈出了一步。随着社会的发展,由独立董事公会制定独立董事的行为操守规范，颁发资格证书并逐步实现职业化，应是中国独立董事制度的发展方向。
　　如果说西方独立董事靠名誉，建立中国特色独立董事制度应该靠能力。靠花瓶信誉独立董事，很难起到监督和制衡执行董事及保护中小投资者的作用。坚持独立董事的培训制度和资格考试，应作为建立有中国特色独立董事制度的重要内容，注册制推行后，交易所应成为被监管的对象，培训功能应该交给中国上市公司协会独立董事公会这样的行业自律组织来实现。
　　于此同时，像注册会计师协会对注册会计师一样，独立董事应该进行资格认证，并经考核获得资格证书，随着社会的发展,独立董事应像企业合规师一样，逐步实现职业化。
　　（五）独立董事的职业化问题
　　由于独董在现代公司治理中的重要地位，中国的独立董事应该走职业化的发展之路，随着职业经理人的形成，我们需要职业独立董事队伍制约职业经理人，中国应创造性地探索出一条新路。
　　独立董事应该走出由技术专家、学者和社会名流以及律师、会计师担任的误区，独董不是单一的会计、法律方面某一个环节的把关者。独董不仅要有法律、金融、财务、经济管理专长,还应具有综合性战略的眼光，独董品质和能力的综合素质要高，同时具有独立的判断能力和承担责任能力。从这个意义上说，独董应该是资本市场中最优秀的人才群体之一，能切实对公司的经营管理发表建设性意见，有能够跟大股东抗衡的权力，有保护中小股东权利的能力，最终中国独立董事应该从兼职花瓶式向职业独董的方向发展，职业独立董事这个职业应该成为最受尊重、薪酬较高，有权、有钱、有闲的新职业。
　　（六）独立董事的薪酬和期权问题
　　目前独董的薪酬制度有以下几个问题，一是薪酬标准的确认主体是各上市公司。二是目前独董薪酬差异很大没有行业标准。三是普遍较低，与独董承担的工作量和风险责任不对称，独董的薪酬低、风险大是目前业内普遍共识。四是采用单一的固定薪酬模式，干的多少和干的好坏一个样，不利于激发独立董事工作的积极性和责任感。具体解决办法如下：
　　1.能够当选独立董事的人综合素质和时间价值都比较高，应该高薪养最优秀的人来担任，因此，因让独董享受更高的薪酬，提高独立董事的社会地位。
　　2.独立董事的薪酬应采用结构工资，一是基础薪酬，这部分是按行业标准规定按月发放的薪酬，由独立董事公会制定。可以根据不同的规模和独立董事的分类，设置不同层级，进行明码标价。二是激励薪酬，如果独立董事勤勉尽责，上市公司完成年度预算业绩，且未发生虚假披露、经营风险和损害投资人事件，还可获得董事会提出、股东会批准的年度激励薪酬。
　　3.独立董事的薪酬制度，应由中国上市公司协会和独立董事公会制定统一标准，不再由上市公司分别制定。独立董事的薪酬要根据其经验、能力、贡献，把薪酬制度和每个独立董事的表现结合起来，拉开差距，分类制定阶梯式薪酬标准，上市公司也可以根据自身的实际情况选择不同报酬标准的独立董事。
　　4.独立董事的基础薪酬和激励薪酬由上市公司按照独董公会制定的标准支付。
　　5.独立董事可以获取上市公司的期权，目前中国有关部门对独立董事不能拿期权的规定不符合国际通行做法。独立董事承担如此重要的使命,应该按照国际惯例拥有取得期权的资格，独董拿了期权，其股权利益身在其间，才能更好地履行职责。
　　（七）独立董事任职家数限制是否应包括境外
　　根据证监会2001年颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定，独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事。有关独董任职家数限制，在现实中引出两个问题：
　　一是该不该限制数量。无论是欧美发达国家还是香港都没有在有关监管文件中对这一问题作限制性规定，他们更注重独董履职的实质作用发挥而不是形式。不过根据国情，中国证监会作出5家限制的原则性规定也可以理解。
　　二是是否应包含境外上市公司。早在2015年前后，中国上市公司协会独立董事委员会就进行过讨论，当时比较一致的意见是，境外上市公司不仅包括香港，还有美、英和新加坡、韩国等国家，分属不同的监管机构，而且中概股、红筹股、H股种类繁多，涉及境外问题敏感、复杂，加上境外监管机构普遍没有对独董家数的限制，无论是从国别不同还是从＂一国两制＂出发，大陆监管都不应波及境外交易所，避免把简单问题复杂化，引起不必要的国际纠纷。正因如此，《指导意见》执行20年来，独董任职不超过五家的规定始终未包含境外上市公司，实践中对这一问题也处于默许状态。
　　然而，深交所2021年4月发布《深交所上市公司信批指引第8号——独立董事备案》第十条规定，＂独立董事候选人最多在五家上市公司兼任独立董事＂，其中包括境外证券交易所上市公司。这导致现实中，两个交易所对这一规定执行的不统一。可见，在独立董事制度的规范上，两个交易所之间，以及和证监会上市部、上市公司协会独董委员会的沟通协调机制亟待完善。笔者认为独立董事任职家数限制不应包括境外上市公司。
　　2022年3月3日