秦前红：略论中国公民社会经济基本权利的保障

　　公民的社会经济基本权利是中国宪法学者依据宪法文本的规定所作的解释学分类，它大体包括了公民的财产权、生存权、继承权、劳动权、休息权、获得物质帮助的权利、受教育权等具体权利。公民社会经济基本权利与国际人权学者所称的第二代人权有高度的交叉关系，但又不完全重合。举例言之，财产权在三代人权中当然归属于第一代人权，是自由权利的组成部分。
　　新中国宪法规定公民社会经济权利始自于五四宪法。其中除财产权经由2004年宪法修正案发生规定上的根本变化外，这种变化包括了立宪思想、权利内容、保护方法等多个层面，其他社会经济权利虽经宪法的四次全面修改，却大抵只有规范表现形式的不同。在中国法制发展最低潮时期出现的七五宪法，对许多重要制度、公民基本权利采取了忽略、否定的态度，但它也在27条第2款明确规定了：“公民有劳动的权利，有受教育的权利。劳动者有休息的权利，在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候，有获物质帮助的权利”。个中原因，颇值得进一步厘清。
　　一切权利制度的安排都与关于权利的价值理念密切相关。从比较法制的视野而言，西方国家社会权的入宪，与社会国理念的出现有因果的关联。“社会国理念的发想本是指向于对工业化与资本主义所带来之负面后果的修正，其立意乃是在于对社会现实中的弱势群体提供平衡性措施，弥补其不利的立足点，以增进其充分发挥自我的机会。”它由“早期的防治贫民暴动、维持社会治安，经由工业化、社会解构之后以避免社会问题为目标而由国家承接社会照顾的责任，演变到以法定强制保险来保护国民免于一般性的生活风险（生老病死）”〔2〕在中国，社会权规定在宪法中被认为是国家政权的性质和社会主义制度所决定的结果，是社会主义制度应该优越于资本主义制度的体现。〔3〕需要进一步说明的是，新中国的制宪者主张公民基本权利应具有现实性，“现在能实行的我们就写，不能实行的就不写。比如公民权利的物质保证，将来生产发展了，比现在一定扩大，但我们现在写的还是逐步扩大”。〔4〕在中国上世纪八十年代以前，中国整体的国力并不强大，经济文化发展的整体水平也较低，那时的公民社会经济权利是依靠系统性的制度来予以保障的。比如：以公有制为核心的所有制制度、以计划经济为主要形式的生产交易制度、覆盖全国的公费医疗体系、在农村普遍实行的“五保”制度〔5〕等等，这样一种保障重在强调公平，并以满足贫困人口的基本生存需要为主。1993年宪法修正案对宪法第15条作了重大修改。原来的规定是：“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济有计划按比例地协调发展”。“禁止任何组织或者任何个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划”。修改后的内容为：“国家实行社会主义市场经济。”“国家加强经济立法，完善宏观调控。”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”。宪法的修改不仅意味着我国经济体制的重大变化，也意味着过去的一套公民社会经济权利的保障制度，不再适应于社会主义市场经济的要求，其表现在：城乡保障水平极不平衡，保障标准的高低、保障设施的分布和保障投入的多少明显不合理；社会保障的规范化、制度化和法制化水平不高；政府在整个保障工作中的主体作用不明显等。2004年宪法修正案在现行宪法第14条中增加一款，作为第四款，即“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。市场经济以自由竞争为原则，强调对个人利益个人权利的最大尊重。宪法的上述修改所导致的中国公民社会经济权利的内容及保障制度等方面的变化，颇需深入地研讨。
　　关于中国公民社会经济权利的性质，国内学者都借由比较法的研究成果，运用西方宪法学所提供的分析工具提出自己的见解。国外学者早期主张社会经济权利属于一种“纲领性规定”。如日本学者伊腾正己就认为此类权利并非一般私法上所言的具体性权利，而只是宣示了国家在法律上的政治性与道德性的义务，即只向国家课赋了命其今后应当通过立法和行政活动，为国民能够维持健康且有文化水准的最低限度生活而采取适当措施的义务；基于如此之纲领性规定，国家采取何种保障“最低限度生活”的社会保障立法，或者如何在行政上将其予以具体化，均应委任于立法裁量或者行政上的自由裁量，而且在这样的裁量范围之内，个别具体国民不能主张自己的生存权利。继“纲领性规定”的理论主张之后，后期的学者又分别提出了“抽象性权利”和“具体性权利”两种不同的主张。“抽象性权利”学说的代表人物主要有日本的松本公亘先生，此学说主要的观点是：在关于生存权等权利的宪法规定之中，确实赋予了国民要求国家在立法行政上采取必要措施以维持健康且文化性的最低限度生活的权利，国民可以以此为法的依据，请求立法实施保障生存权的相关立法，或者请求政府采取保障生存权的相应措施；国家同时被课赋了为保障国民的“最低限度生活”而进行立法和采取行政措施的法的义务；规定生存权的宪法条款，并不直接对应国民保障其具体的生存保障请求权；包含于生存权中的国民的权利和国家的义务，均为抽象性的，不具有强制性质，也没有审判规范性，因而在该权利遭到侵害之时，或者在国家不履行义务之时，国民个人并不能以规定生存权的宪法规定为法的依据，直接追究国家不作为的违宪性责任。“具体性权利”学说的代表人物首推大须贺明。该学说认为：生存权是一种法的具体性权利，而并非需要借助另外具体立法才能具体化的的抽象性权利，更并非仅仅规定国家立法指针的、作为纲领性规定的单纯的政治性权利。生存权的权利主体，是经济生活处于“最低限度生活”基准之下的国民；生存权的权利内容，是要求国民保障所有国民能过确保人的应有尊严的“像人那样的生活”；生存权实际的承担对象，是三权分立体制之下的立法部门和司法部门。由“具体性权利论”出发，可以引申出以下结论：国民对于国家享有具体请求权，即可以请求国家在立法与其他国家行为上采取必要的相应的措施，以能充分维持健康且文化性的最低限度生活，是为国家的一种宪法义务；司法权对于宪法生存权负有实施性司法保障的法义务，宪法的生存权条款本身，具有明确的审判规范性效果。〔6〕国外的这些权利性质分析范式对于建构中国公民的基本权利体系具有一定参考价值，但并不能完全嵌入中国公民基本权利制度之中。其理由在于：第一，权利性质的理论所依据的制度事实是三权分立的政治制度、自由竞争的市场经济体制、法治国、福利国的国家理念，这样一套整体的宪政设计基础要么中国不予采行，要么基于某些条件的制约而暂时并不具备。现行中国宪法是以1954年宪法为蓝本修改而成，其制宪理念和制宪基础与西方国家宪法大有区别。现行宪法1993年才规定中国要实行市场经济体制，1999年才规定国家举措的制度性宣示是要建设社会主义法治国家。在此之前关于国家性质功能的认知、关于国家与人民关系的宪法理解与西方国家宪法大有区别。第二，现行宪法并没有明确规定公民的生存权，关于建立社会保障制度的规定借由2004年宪法修正案安排在总纲第14条，总纲条款在中国宪法理论中通常视为国家政策性条款，其他具体社会经济权利规定在公民基本权利条款中。而西方宪法却明确生存权、最低生活水准权、其他社会经济权利，在立宪体例上这些规定都安排在人权或公民基本权利条款中。按照宪法文本释义的一般原则，可以认为这两种宪法制度下的权利性质并不相同。第三，中国的宪制安排不承认法院有宪法解释、适用宪法的权利，所谓“宪法司法化”一直流于理论学者的主张，而没有转为正式的制度安排。权利性质理论中所讨论的具体请求权其实关涉司法诉讼请求权。这样的讨论至少目前在中国缺乏制度基础。第四，权利性质的学说讨论隐含的逻辑前提是各种国家权力之间有明确界限，每种国家权力的权力范围是清晰的。但这与中国人民代表大会制度的制度逻辑并不融洽，中国宪法第62条第15款就规定全国人大可以行使“应当有最高国家权力机关行使的其他职权。”由于解释宪法的机关是作为全国人大常设机关的全国人大常委会，因此早期中国宪法学者甚至主张全国人大具有全权性机关的性质。1999年宪法修正案规定“中国要依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略，按照系统解释和目的解释的宪法解释原理，尽管可以合逻辑地解释为中国接受了有限国家和有限政府的理念，但这样一种解释如何与宪法第62条兼容，仍是亟需探讨的宪法问题。第五，在现实的宪政运作中，对公民社会经济权利的保障一直采取了将宪法条款立法具体化的途径。第十届、第十一届全国人大将民生立法作为立法工作重点，制定了许多包含公民社会经济权利保障的法律，主要包括《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》、《消费者权益保护法》、《民族区域自治法》等。某种制度运行一旦变成一种惯行，对法治整体运行的安定性、可预期性便形成一种支撑，形成契合一种一国历史与现实的制度空间。人大的上述立法作为，是基于她自身作为人民利益的代表机关角色意识使然，并非基于某种权利性质理论的指引。
　　中国现行宪法对公民社会经济权利规定存在供给不足的问题，比如宪法虽然对弱势群体的权利作出了广泛的规定，但仅涉及了部分人群包括老年人、残疾人、妇女、儿童等，而忽略了其他人群如同性恋者、乙肝病毒携带者；宪法第45条规定的物质帮助权因未同时规定最低生活水准权，导致其权利内容不完整；宪法对社会保障权的确认，仅停留在国家政策层面上，尚未将社会保障权视为具充分法律性质的宪法权利；宪法规定的部分权利并没有通过基本法律、法律来具体化，而采取了更低位阶的法律性文件如行政法规、地方性法规来保护，其实施效果并不理想。针对宪法上述缺失，国内学者提出了两种不同思路予以补救。一种思路主张修改宪法条文，将社会保障权、最低生活水准权明确规定在宪法相应条款中。〔7〕一种思路主张通过宪法解释来发掘宪法所未列举权利。其理据是2004年宪法修正案规定“国家应尊重保障人权”，建立了中国公民基本权利的开放性结构，在某种意义上说，人权的修正案条款可以被视为中国宪法基本权利篇章中的“未列举权利条款”。以该条款为基础，结合宪法文本中的其他条款，一些在我国宪法文本中未列举的权利，例如生命权、社会保障权、迁徙自由等，应该能够找到解释的规范依据。申而言之，按照这种思路，以“人权条款”与《宪法》第14条规定，“国家建立同经济发展水平相适应的社会保障制度”，有可能解释出公民的“社会保障权”〔8〕。论者认为，在中国当下的宪政体制之内，还不能找到宪法未列举权利存在的制度空间。其理由在于，宪法未列举权制度之建立，既需要与专门性宪法解释机关体制相匹配，也需要宪法文本中有明确的概括性权利条款，还需要建立清晰的权利类型制度，包括固有权利层次的人权、基本权利范畴的宪法、一般法律层级的法律权利等。这些条件既是未列举权利制度存在的充分条件，也是其必要条件。〔9〕很难想像一个采用立法机关宪法解释制的国家里，会有未列举权利的安身立命之所。因为在这种体制下，解释机关同时还是立法、修宪机关，宪法权利条款的不足完全可以借由修宪的途径来弥补，而且解释机关不承担解决具体宪法性争议的职能，难以使它产生发现未列举权利的动机与制度通道。
　　公民社会经济权利的司法性保护制度被越来越多的国家所采用。美国作为普通法系国家，宪法中缺乏关于社会经济权利的规定，其对社会经济权利的保护主要是通过宪法判例实现的。因此，美国在运用宪法司法手段维护弱势体权益方面有许多判例，涉及妇女平等权、黑人的教育权、就业权等方面，采取过多次影响很大的行动。在教育权方面，最高法院在1954年著名的布朗案中，宣布各州对中小学实行的“平等隔离”政策违宪，从而保护了黑人的受教育权，在美国影响深远。近年来，美国法院又作出了一系列的反对就业歧视、保护平等工作权的宪法判例来保护弱者。其他普通法系国家如英国、澳大利亚、加拿大等，都存在许多通过法院以司法途径来保障弱势群体的案例。大陆法系国家也有许多通过宪法判决对弱势群体的权利进行保护的案例。在德国宪法法院曾对妇女权利采取倾斜性的司法保护。意大利宪法法院于1983年2月9日第30日判决，宣布歧视女性的有关国籍方面的法律违宪。在韩国，宪法法院曾在“教师的优先雇佣案”中，宣布《教育公职人员法》第11条第1款有关公立教育学院和师范学院的毕业生有优先雇佣的规定违宪。尽管上述社会经济权利司法性保护制度运行的成绩斐然，但依然不能成为中国实行公民社会经济权利司法保护的逻辑前提。其理由在于：第一，在法治原则之下，任何制度的运行必须获得宪法规范依据的支撑，否则背离宪法文本去自创某种权利保障制度，无异于剜肉补疮，会导致在实现法治的道路上渐行渐远。第二，近年来，中国最高法院曾尝试过所谓“宪法司法化”的试验，其标志是2001年关于齐玉玲案的司法批复。而实践证明这种试验严重抵牾了中国宪政体制。最后最高法院不得不在2008年理智地宣布废止该司法批复。第三，宪政历史证明，在社会急剧转型时期，对阶层性、群体性的权利保护问题，司法机关应该奉行消极主义的立场，保持谦抑品格，而给立法决定、行政政策留下足够的空间。比如，大学生的就业权、农民工的社会保险问题，在中国是关涉几百万、几千万人的社会问题。如果允许其经由个别性的司法诉讼来解决，法院将不堪承受其重，公民权利获得有力的保障也会遥遥无期。政治关乎众人之事，司法只关乎常规、个别之争。套用西方一句流行谚语来说，当下中国公民社会经济权利的保障最合理的安排是：政治的归政治、司法的归司法。
　　〔2〕蔡维音著：《社会国之法理基础》，正典出版文化有限公司，第32页。
　　〔3〕参见：彭真，《关于中华人民共和国宪法修改草案的说明》，载于《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年7月版。
　　〔4〕毛泽东：《关于中华人民共和国宪法草案》，载于《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年7月版。
　　〔5〕“五保”是“保吃、保住、保医、保穿、保葬（保教）的总称”，作者注。
　　〔6〕以上论述参见林浩：“生存权：法的具体性权利关于大须贺明先生的生存权‘具体性权利论’”，载〔日〕大须贺明：《生存权论》，林浩译，吴新平校，法律出版社2001年版。
　　〔7〕参见：林莉红、孔繁华著：《社会救助法研究》，法律出版社出版2008年9月版，第414417页。
　　〔8〕参见：韩大元主编，《宪法学》，高等教育出版社2006年7月版，第136页。
　　〔9〕参见：李震山著，《多元、宽容与人权保障以宪法未列举权保障为中心》，元照出版社2005年10月版，第518页