童之伟：公权力应做依法办事表率

　　【按语：本文是作者应约为2011年11月15日出版的《第一财经日报》写的评论，该文在发表有删减，现全文在网上发表。】
　　2011年春，十一届全国人大四次会议宣告，中国特色社会主义法律体系已经形成。尽管法学界对这个结论不无异议，但我国法律已经比较成体系，却是不能否认的事实，也是值得称道的发展。
　　但是，十一届全国人大四次会议结束大半年了，法律实施方面的形势颇不能让人乐观，其中最令人担忧的，是各种公权力组织自行其是、有法不依、执法不严、违法不究、甚至执法犯法的现象日渐突出，以致出现了一些按现行宪法、法律原本不难处置却用法外方式处置的因而注目的案例，让法律界、法学界很难理解或解释。今春以来，这类案例较集中出现在房屋拆迁、信访、刑事案件的侦查、审判、律师辩护等方面，而且往往涉及公权力机构及其官员非法使用暴力、非法拘禁、刑讯逼供、于法无据地剥夺或限制公民人身自由等较严重侵犯公民基本权利的情况。以最近一两个月为例，广西北海官方应对一些刑辩律师执业活动的系列行为和山东临沂的一些公权力机构和身份不明人员有组织地持续阻绝外界探访一个刑满释放盲人公民的行为，就很具典型性。这种有法不依、胡乱处置现实争议的发展势头很令人担忧，到了该改弦易辙或给予有效遏制的时候了。
　　现在法律实施状况显如此败像，公权力组织要负首要责任。一般说来，法律实施可分为法律的遵守和法律适用两个方面，其中，遵守法律是公权力组织和公民两方面都必须履行的义务，而法律的适用（包括行政执行和司法机关应用）是法定公权力组织的专有职责。公民等个人违反法律，相关国家机关可运用公共强制力迫使其遵守法律，或依法对其予以制裁。所以，只要公权力足够强大，公民等个体违法，一般不可能严重破坏法律秩序，更不可能持久地破坏法律秩序。但公权力组织就不一样了，他们本身手中握有国家强制力，如果他们中某一个机关、部门、机构违反法律，公民等个体不可能直接强制他们守法或对他们进行制裁。要让公权力机构及其官员守法，从根本上说有一些不可或缺的条件。
　　法律得以约束权力主体（即公权力的一般称谓）行为的历史，同时就是制度文明或法治进步的历史。权力无限、权力绝对和权力不受制约，直接表现为权力主体的行为不受法律约束，而这恰恰是政治法律制度落后的最主要表现。权力主体的行为在多大程度上受法律约束，政治法律制度就在多大程度获得了进步。权力主体的行为如何才能受法律约束，是民主革命和随之应运而生的宪法要解决的基本问题，没有解决好这个问题，民主革命就不能算成功，有宪法也只能算有一部名为宪法的法律文件或名为宪法的纸面文本，不会有权力受限制和权利得到有效保障的真实宪法内容。
　　面对各种公权力主体有法不依，甚至适用法律违反法律等乱象，我们今天最经常听到的抱怨往往是：有法律不按法律办，要法律干什么，将法律制定、修改得那么完善有什么意义！？这虽然是愤激和片面的言论，但又确实反映了公权力组织有法不依等做法对法律生活的巨大危害。
　　我们要依法治国，建设社会主义法治国家，现在和将来的一个重要任务，就是要努力消除有法不依、执法违法等乱象。怎么能够有效消除这类乱象呢？老实说，在消除这类乱象的过程中，法学家最多只能充当某种郎中的角色，给“病家”诊查一番，开开药方，如果病家不吃药，郎中也不能替病家吃药。至于吃了药，病能不能治愈，那就是另一回事了。不过，同样性质的病，如果其他同类病人吃某种药都治好了，我们得这种病也吃同样的药，应该是没错的。当然，我们的体质和生活环境不同与他人，吃药的剂量、时辰、次数、持续用药时间和药引等方面，可能必须与他人有所不同。这点自不待言。
　　消除有法不依、执法违法等乱象，像治疗任何疾病一样，可做治标和治本的区分。如果仅仅着眼于治标，应考虑同时煎服两味药。其中一味药叫做以权力制约权力。权力制约的可能范围是非常广泛的，远远不是所谓三权分立、五权分立那么简单，因为，仅仅在国家机构内部，权力制约就不仅有同一级国家机构内部的不同国家机关之间的横向权力制约，还有中央与地方国家机关之间、上下级国家机关之间的纵向权力制约。至于各级各类国家机关与政党等其他政治关系主体之间的权力制约，那就更加复杂多样。要有效消除有法不依、执法违法等乱象，在权力制约的具体形式方面，并无一定之规，但权力制约的形式万变不离其宗，那就是它们必须能够形成某种一切权力都受制度制约的局面，必须保证不能有绝对的、在制度上不受外部制约的权力。
　　为达到治标效果还必须煎服的另一味药，是代议机关组成人员和国家机关主要官员的竞争性选举。竞争性选举的特征，是选民有在正式候选人竞相挑选自己中意的代表或领导人的余地，同时合乎法定资格的公民依法有竞相自主地站出来作为候选人让选举者挑选的空间。竞争性选举本身不是目的，只是保证选民或普通公民能够对代议机关组成人员、各级国家机关领导人等“公仆”的任职期限或去留有所控制的一种方式。或许，更准确地说，竞争性选举是公民得以用权利制约权力的一种手段。只要能够做到不同的权力相互制约和以权利制约权力，消除绝对的和不受限制的权力，有法不依、执法违法等乱象自然就会消除。某种病没了，这种病的临床表现自然不会继续存在。
　　对有法不依、执法违法等乱象，如果不仅追求治标，而且有意治本，那么，仅仅吃上面列举的那两剂药是远远不够的，还必须采取一些着眼于根除其发病诱因的措施。要标本兼职，至少在上述治标措施之外再追加两项治本措施：1。在理论和意识形态方面消除绝对权力意识，确立执政党的权力和国家权力都必须受法律约束、限制的观念，并将这种观念具体贯彻到法律制度中去。我国现行宪法和《中国共产党章程》关于执政党的权力、国家权力都必须受宪法、法律约束的内容和精神是比较明白的，但这种内容和精神在政治理论和官方意识形态上处于受排斥的地位，且没有《政党法》或《执政党与国家机关关系法》之类法律具体落实这些内容和精神。2。建成行之有效的宪法监督制度（即违宪审查制度）和法律以下位阶的法规范性文件的合法律性审查制度。这两种制度都是我国现行宪法所要求的制度，但是现行宪法实施31年来，它们还主要停留在宪法和有关法律的文本上，没能有效实施。其没能有效实施的集中表现，是我国宪法规定的宪法监督机关迄今为止从来没有公开审查过任何法律、任何法律条款的合宪性，当然也不曾在这方面作出过相应的决定。
　　为遏制和纠正有法不依、执法违法等乱象，我国须同时在治标和治标两方面下功夫。从内容上看，这就是从根本上要求公权力机构在依法办事方面做出表率。
　　（作者为华东政法大学教授、中国宪法学研究会副会长）