秦前红：再谈宪法学者参与立法活动

　　强调宪法学者对立法活动的参与，在逻辑上预设了宪法学者具有其他部门法学者所不具备的思维特质和视野特长，并能匡正过去单独由部门法学者立法产生的流弊。但这样的逻辑预设如无扎实的事实支撑，则不易为社会大众所信服。
　　立法的过程通常是重大利益博弈的过程。在许多国家，这样的博弈最终会借由违宪审查机制做出最后的了断。在此过程中，宪法释放的巨大力量使任何人不可小觑，而且也使利益相关方深刻认知到没有宪法保障的立法利益，是不确定的没有安全感的利益。在中国，由于没有鲜活的宪法解释制度，宪政体制也限制宪法进入司法裁判领域，在几十年的立法进程中尚无立法（狭义层面的）因违宪被废止的先例，因此在立法中对宪法有意无意地漠视乃至轻视便成为很自然的事情。在物权法起草时，曾有著名民法学者主张物权法。不必以宪法为依据。没有宪法裁判制度，宪法学者便失去了展示独特专业功力的舞台，宪法学的专业门槛似乎形同虚设，很多人以为不必需要严苛的专业训练便可直闯宪法学的殿堂；宪法条文在社会大众眼里被视为简单的汉字堆砌，“理解宪法”不过是说文解字的另类说法，是“彼可取而代之”的简单工作而已。
　　祛除上述浮见的事实和理由应该俯拾皆是，本文虽未必能一一述及，但大致可以列举如下：
　　其一，宪法学者时刻对任何公权力保持一种警然惕然的心态，价值分析、正当性思考是其思维常态，而在规范王国里力图建立实证法秩序，可能是部门法学者首要的目标取向。比如，2001年拆迁条例只强调货币补偿，忽略被拆迁人的安置，表现出见物不见人的局限；本次刑诉法修正草案有关拘留、逮捕、监视居住条款的设定，仅强调办案机关打击犯罪的便利，忽略了警察权力的过于强大会导致社会反为其所伤，使每个公民都成为潜在受害者的巨大威胁。
　　其二，宪法学者会对法现象进行体系思考、综观把控，部门法学者有时会陷于碎片化的规范解读范式中。面对一个立法文本，宪法学者会审视其是与宪法规则、宪法原则的关系，同位阶基本法律的衔接，国内法与国际条约义务的协调，甚至还要考量变法与宪政秩序变迁的关联等诸多问题，而部门法学者却可能只是就法论法，眼有树木，心无泰山。刑诉法草案有关人身自由限制的规定与《公民权利和政治权利国际公约》第8条相悖显而易见，尽管该公约我国只是加入还没有最终批准，但以中国承担的国际义务和大国形象来考虑不可能久拖不决。刑诉法修改草案出现的上述纰漏，固然不可妄断为有心之失，但指其为片面之过并不冤枉。
　　其三，正当程序、权力制约、人权保障是宪法学者思考问题的出发点。因为正当程序，他们要求立法反映大众期待，遵行民主程序；因为权力制约，他们反对任何机关既当运动员又当裁判员；因为人权保障，他们坚持只有基于公益才能限制公民权利，并且对对公民权利的限制必须遵循比例原则。而部门法学者可能容易满足于局部主义、实用主义的制度配置与制度演进中。参与本次刑诉法修改起草的个别刑诉法学者曾对草案出台后遭受的广泛社会舆论指责颇感委屈，并再三辩称诸多关键条款（拘留、逮捕不通知的罪类）较之过去大有进步。这种判断上的云泥反差，并非源于社会大众之过度苛刻计较，实则凸显了该学者有关修法的立意不高，眼界局促。这最终导致了尊重保障人权，维系人性尊严这一重要的法治原则被修法的技术性、工具性问题重重遮蔽。
　　其四，上世纪七十年代特殊的法治发展策略，形成了刑诉法颁布在先（79），宪法典公布在后（82）的奇谲景致。现行宪法典的四次修正又使宪法的内在精神和风貌发生了深刻的变革。比如法治国建设条款蕴含的权力制约、有限政府原则，会影响到司法权的配置；人权保障条款则确立了国家的尊重、保障、确认义务，并意味着公民、国家关系的重新调整。刑诉法修改的母本是79年刑事诉讼法，尽管该法于96年有过一次修改，但均先在于法治国建设、人权保障条款入宪，从而注定了刑诉法骨子上的先天不足。因此刑诉法修改如果只是再次对刑诉法法典的修修补补，这也是参与修法起草的刑诉法学者的主导思维，那么修法的结果必然是期望甚殷，失望甚巨。避免刑诉修法步入歧途的补救之法，便是嵌入宪法考量，让所有法学学者群策群力，从而达成拨云见日、脱胎变骨之效。