许崇德：“宪法司法化”质疑

　　2001年中期，中国法学界开始提起一种叫做“宪法司法化”的命题。随后几年里，这方面的专论有之，在著述中使用该词者有之。似乎它已经被许多学者和法律工作者所认可。然则，“宪法司法化”的真实含义和实践价值究竟是什么？看来尚有再思考的余地。为了进一步厘清问题，现试谈一点粗浅的看法：
　　不清晰的语词
　　在当前的一些著述中，读者往往会遇到不少陌生的、难以弄懂的语词。说它是创新罢，似乎够不上。说它是表达某种独特的新思想罢，那也未必尽然，因其内涵并不新鲜，只是用词晦涩，故意让人看不懂而己。“宪法司法化”，颇有归入这类语词中去的资格。它语义不清，劳人心思，像是好事者有意杜撰而来。
　　揣摩“宪法司法化”的推出，不外乎想表达两个意思：一曰宪法可以同一般法律一样，作为法院判案的依据；二曰法院可以就某种行为或者某规范性文件是否抵触宪法，作出解释。关于前一个意思，其实法律界早已有“宪法适用于审判过程”或者“宪法作为判案的准绳”等说法。关于后者，亦早已有“由法院进行违宪审查”之谓。法学界已有的说法显然比“宪法司法化”表述得更明白，更能为普通群众所理解。奈何弃之不用，偏要另造一种说法。实在令人费解。
　　诚然，生造新的语词未始不可。但必须造得合理，合乎科学。现在的问题是“宪法司法化”的提法并不确切。且就这“化”字而言，“化”是表明对某个事物的改造或者转变。举例说，“乡村城市化”、“学校军事化”、“人民意志法律化”等等，大体上都含有前者转变为后者的意思在内。如果说“宪法司法化”可以成立的话，那岂不是说宪法应转变成为司法了吗？这是可笑的。有人说：“宪法司法化”就是把宪法适用到司法工作中去。假如这个说法是正确的话，那末试问：宪法适用在立法工作中，为什么不叫“宪法立法化”呢？宪法适用在国防工作中，为什么不叫“宪法国防化”呢？宪法也适用在经济工作、卫生工作、妇女工作等等中，又为什么不叫“宪法经济化”、“宪法卫生化”、“宪法妇女化”等等，而唯独要叫“宪法司法化”呢？所以这种说法是站不住脚的。何况，在中华人民共和国宪法的整个文本中，根本没有“司法”。只有一处即第89条规定国务院管理“司法行政”工作。但那指的是行政，“司法行政”与“司法”在性质上逈然不同，不能划等号。这无庸赘言。在宪法中写的只有“审判权”、“审判机关”、“审判工作”以及“人民法院”等词汇，而从不出现“司法”二字。记得当年在宪法起草过程中，曾明确拒绝使用“司法”一词。这在较大程度上同我国不采用西方“三权分立”体制的指导思想有关。今天如果不问原由，倡导所谓“宪法司法化”，草率地用那曾为宪法所拒绝使用的“司法”去“化”宪法，那是同宪法起草的原意背道而驰，是对宪法的不尊重。
　　不适宜的体制
　　或曰：“宪法司法化”就是要建立美国式的由最高法院行使违宪审查权的体制。这是不适宜的。美国有美国的具体情况，我国有我国的实际情况，不能照搬照抄。邓小平说过：“有些事情，在某些国家能实行的，不一定在其他国家也能实行。我们一定要切合实际，要根据自己的特点来决定自己的制度和管理方式。”（《邓小平文选》第三卷第221页）
　　从历史来看，美国1787年制定宪法的时候，并没有规定应该由谁解释宪法和审查宪法的实施。像后来那样的美国最高法院通过解释宪法而对其它部门，特别是对联邦立法机构进行司法审查（JudicialReview）的体制，当时还远没有确立起来。直到1803年即宪法实施已经十六个年头，美国最高法院首席大法官马歇尔在审理马伯里诉麦迪逊案件时，提出了“违宪的法律是无效的”论点，才开始建立起由最高法院解释宪法和行使违宪审查权的制度。所以它是美国历史发展的产物。而我国的历史则不同。新中国从一开始就在第一部宪法里明确地把“监督宪法的实施”规定为全国人民代表大会的职权。二十八年之后，现行宪法仍沿袭这个规定，并且同时又增加了由全国人大常委会“解释宪法，监督宪法的实施”的规定。此制一直延续至今。可见，由最高国家权力机关监督宪法的实施乃是我国的历史传统，是切合中国的实际、根据自己的特点来决定了的适宜的制度。
　　从国家基本政治制度的总体上看，美国采用的是“三权分立”的原则和政治制度，按照美国宪法的设计，行政、立法、司法三权平列地处于同等地位，彼此互不从属。三权之间的关系是互相平衡，又互相制约。所以，美国最高法院对国会立法和对行政的执法行为实行司法审查，是一种“制约”的表现，从而对“三权分立”的美国而言是可行的，是符合美国政治制度的基本原则的。而中国则不然。我们不采用“三权分立”，我国一贯坚持实行的是民主集中制的人民代表大会制度。根据宪法，中华人民共和国的一切权力属于人民。国家权力由代表人民、向人民负责的人民代表大会行使。宪法明确规定；“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”宪法又规定：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责”。事实也是如此，我国的最高人民法院在全国人大每次开会的时候，都必须报告工作，接受全体代表的审议和监督。凡此种种，都充分地表明：相对于全国人大及其常委会来说，最高人民法院处于从属的地位。一个处于从属地位并受人大监督的国家机关，当然不可能亦无权对全国人大及其常委会的立法行为实行违宪审查。这是无需赘言的。否则，它将会损害最高国家权力机关的尊严，而且与我国根本政治制度的原则相违背。
　　美国法律制度属于海洋法体系。诚然，美国宪法与英国不同，是成文宪法，而且美国还存在着为数不少的制定法，但是美国毕竟是普通法（CommonLaw）国家，大量的具有拘束力的判例（CaseLaw）构成了美国法律的重要渊源。因此，美国法院的法官既适用法律，同时从某种意义上讲，更是造法者。至于我国的最高人民法院虽然也行使解释权，但那并不是关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的那种“立法解释”，而是对于在审判过程中如何具体适用法律的问题所做的“司法解释”，所以它不是造法功能的表现。而且，最高人民法院从事司法解释，是第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》所授予的一项职权。它与最高国家权力机关的立法活动是并行不悖的。反之，中国如果套用美国的做法，使最高人民法院通过解释宪法和司法审查的方式获得造法功能，那倒必然会给行使国家立法权的全国人大及其常委会带来莫大的冲击。因此，这是不可取的。
　　简单的结论
　　“宪法司法化”不仅语义不清晰，而且表述的内容欠妥。全国人大及其常委会解释宪法，监督宪法的实施，已由宪法明文规定。这个体制从我国的国情出发，符合人民代表大会制度的本质要求。它迄今已延续了半个多世纪，成了我国社会主义宪政制度不可分割的组成部分。宪法确定了的体制，是不宜轻易改变的。
　　事实表明，我国的宪法监督制度正朝着逐渐完善的方向发展。当前的任务是如何更好更快地去促进这种发展，而不是要偏离它，另用最高法院行使违宪审查权的美国式体制去取代它。申言之，假如这样的取代付诸实现的话，那末，我国民主集中制的人民代表大会制度势必会朝着西方“三权分立”的方向转变。这是不能接受的。所以，“宪法司法化”的提法及其表述的内容，应该废弃。