应松年：建议修改《国家赔偿法》

　　《国家赔偿法》施行6年多了。6年的时间不算长，但实践中暴露的问题迫使我们重新审视这部法律的意义和缺陷
　　《国家赔偿法》的制定，落实了宪法的规定，使国家赔偿得以制度化。最重要的是，它宣示了一个重要的信条：政府应当遵守法律，政府侵权同样应当承担赔偿责任。然而，环顾现实，赔偿案件之少，赔偿数额之低，获赔之困难，已经让不少人对这部法律失去了信心。有消息说，1995年1月1日至1997年底，我国各级人民法院赔偿委员会共受理赔偿案件1126件，审结870件，其中决定由国家机关赔偿364件。据北京市统计，《国家赔偿法》实施三年来，行政赔偿最高额仅为2万元，绝大部分只有千元左右。难怪这部以保障公民、法人或者其他组织获得国家赔偿权利为宗旨的法律，被人戏称为国家不赔法。
　　究其原因，有的属于实施中的问题。例如，一些部门对构成《国家赔偿法》归责原则的违法理解偏狭，局限于违背法律、法规、规章明确规定的情形，而没有考虑行政行为违反法律的一般原则、公认的合理标准等滥用职权的情况。但无论如何，我们不能否认，《国家赔偿法》立法本身存在严重缺陷，妨碍了国家赔偿制度功能的发挥。其中主要问题是：一、国家赔偿范围窄；二、国家赔偿标准低；三、赔偿程序不合理；四、赔偿费用的支付方式存在漏洞。因此，《国家赔偿法》的修改亟待提上日程。
　　一、国家赔偿范围
　　1。人民法院非刑事司法赔偿
　　《国家赔偿法》对于人民法院在民事、行政诉讼过程中的违法行为，只限于违法采取妨害诉讼的强制措施、保全措施或者执行错误三种，错判一律不赔。当时考虑，法院不因错判承担责任是中外通例，况且，错判的当事人可以通过执行回转挽回损失。固然，不能凡是再审改判就要求国家赔偿。但是，有一些错判是审判人员贪污受贿、徇私舞弊或者故意枉法造成的，并且可能没有受益人（不当得利人），或者已经执行的财产无法返还的，受害人难以得到有效的救济。这种情况下，国家应当承担赔偿责任。
　　2。公共设施的国家赔偿问题
　　现行《国家赔偿法》只适用于国家机关在行使职权中侵权的情况。道路、桥梁等公共设施因设置、管理欠缺而致人损害的，因不属于违法行使职权的问题，没有纳入国家赔偿的范围，而由受害人依照民法通则等规定，向负责管理的企事业单位要求赔偿。在当时情况下，公共设施的经营管理体制仍处在改革过程中，《国家赔偿法》着眼于解决国家机关行使职权中的违法，没有规定公共设施致人损害的国家赔偿，是可以理解的。但是，如果注意现代国家在行使国家权力之外还提供大量公共服务的事实，把公共设施设置、管理不善的侵权纳入国家赔偿范围，能够全面反映现代国家的职能和公私的分界。重庆綦江彩虹桥的坍塌葬送了数十名无辜者的生命，如果由国家赔偿，将能够取得较好的社会效果。
　　3。国家补偿
　　《国家赔偿法》没有提到国家补偿问题。实践中，国家机关合法行使职权过程中，也可能给人们造成损失。对于那些因公共利益而承受特别牺牲的人，根据公平原则，应该给予适当补偿。例如，因军队演习、训练，配合执行国家公务，见义勇为，国家保护的野生动物致人身、财产损害等，需要采取适当方式给予补偿。
　　二、赔偿标准
　　现行《国家赔偿法》立法的时候，出于我国经济发展水平和国家财政负担能力的考虑，采取了直接物质损失赔偿的原则。从6年多的实践看，现有赔偿标准既不足以慰抚受害人，消除受害人的怨气，也不能有效地遏制违法，促进国家机关依法行使职权。
　　1。财产损失的赔偿
　　对于财产损失，现有规定原则上只赔偿直接损失，对于可得利益损失一概不赔。其中，对于违法罚没、违法征收的，只返还本金，不计利息；财产已经拍卖的，只给付拍卖所得的价款，即使拍卖价格明显低于实际价格；吊销许可证和执照、责令停产停业的，只赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。例如，某个连年利润70万元以上的企业，因行政机关的一纸违法决定而停产，最后倒闭，依照现有法律，国家对该企业可得利润不予赔偿，对该企业的倒闭也不承担责任。我们认为，国家对行政侵权应当给予充分赔偿，其赔偿标准不应当低于民事赔偿的标准。
　　2。精神损害赔偿
　　依照现有规定，违法行为侵犯公民人身自由和生命健康权，只赔偿物质性损失，而不赔偿精神损害。一个人被违法拘留三天，他能够得到的全部赔偿，即使依照去年的水平，也不足100元。这怎么能让一颗受伤害的心灵得到慰抚？在国家机关侵犯公民人身自由权和健康权的情况下，给予一定数额的精神损害赔偿，既能够弥补现有赔偿标准的不足，又符合受害人对精神损害赔偿的普遍期待。
　　三、赔偿程序
　　虽然赔偿范围窄、赔偿标准低，但如果赔偿程序完善，我们至少还能够保障低水平的正义；如果赔偿程序也不完善，那么，连低水平的正义都可能无法实现。现行的《国家赔偿法》恰恰在赔偿程序的构造上存在严重缺陷。
　　《国家赔偿法》对司法赔偿的程序语焉不详：赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。根据通常的理解，当事人要求司法赔偿，必须先确认有关机关行为违法；未经确认，不能要求赔偿。而确认程序往往成为当事人获得赔偿的梗阻。在公、检、法、司分工负责的体制下，确认违法基本上是由涉嫌违法的机关自身或者其上级进行。这种自己当自己案件法官的程序使得确认违法极其艰难。加上法律没有确认期限作出规定，有关机关能拖则拖。虽然法律在中级以上人民法院设置了3至7名法官组成的赔偿委员会，作为司法赔偿的最终决定者，但这个机构既没有辩论程序，也没有上诉程序。更成问题的是，它没有被法律赋予对违法的确认权，只能勉强解决赔偿请求人和赔偿义务机关双方在赔偿方式和金额上的分歧。因此，当事人常常不得不为确认违法、请求赔偿而延年累月、四方八面地上访、申诉。途中的辛酸劳累如伤口上撒盐，即使最终获赔，恐已难慰抚受伤的心。
　　四、赔偿费用的支付
　　《国家赔偿费用管理办法》规定：国家赔偿费用由赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政机关申请核拨。实践中，一些受害人获准赔偿后却拿不到赔偿金，而另一方面，许多地方国家赔偿基金花不出去。据报道，某市1995年准备了一笔5000万元的国家赔偿金，专门为行政机关打输官司作赔偿之用，该市不少败诉官司涉及国家赔偿，但至今没有动用过一分钱，而宁愿从部门小金库中支付了事。赔偿费用的法外运作使国家赔偿的监督功能大大丧失。可以考虑，将赔偿费用的支付方式改为赔偿请求人凭赔偿决定书或者判决书直接向财政机关申领赔偿金。
　　2001年