沈宗灵：再看《比较宪法》一书为纪念钱端升先生百岁冥诞而作

　　钱端升（19001990）先生是我的前辈。我与他也无甚交往，仅在个别会议上有幸与他得识，讲过一些寒喧的话。但我在抗战时期上大学读书时就已知道他是一位著名的政治学家、法学家；那时我学宪法课用的教材就是由王世杰与他合编的《比较宪法》一书。1949年初我在上海复旦大学法律系开过一门“比较宪法”的选修课，也指定上述《比较宪法》作为教材。19541957年间我在北京大学法律系主讲《国家与法的理论》课时，有时也将《比较宪法》作为备课参考材料之一。以后我在撰写《美国政治制度》一书（1980年商务印书馆出版）时曾参看该书。在我近年来发表的《比较法研究》（1998年北京大学出版社出版）中，在“比较法在中国的历史发展”这一标题下曾讲过，在民国时期，“在有些大专法律学校中，也开设了少数部门比较法学课程，如王世杰在20年代初在北京大学连续主讲‘比较宪法’达五六年之久。1927年在他的讲义的基础上出版《比较宪法》一书；1936年出版了由他与钱端升合编的修订本（均由商务印书馆出版）。”
　　我在大学本科生和研究生学习阶段或者在担任教职后，都曾接触过一些有关宪法、比较宪法之类的书（中文的和英文的）。我没有对这些书作过认真比较。但在印象中，我一直认为，王、钱合编的《比较宪法》一书（王世杰独编的《比较宪法》直到最近以前，我从未看过），在学术上是比较好的，对我的学习和研究是有帮助的。为此，我选择了“再看比较宪法一书”，作为对钱端升先生百岁冥诞纪念论文的题目。
　　选择这一题目，需要先说明一点：这本书是王、钱两位的作品。但本文纪念的对象是钱先生。
　　我同意中国政法大学出版社1997年出版的王世杰、钱端升著《比较宪法》一书（二十世纪中华法学文丛）中杜钢建、范忠信所写专文中一段话：“《中国大百科全书法学》卷有关王世杰的词条中写道：王世杰著有比较宪法（与钱端升合著）等书，用比较方法介绍资产阶级国家制度、政治制度和宪法理论。此说不确。王、钱合著比较宪法比王世杰独著比较宪法在内容上有所增加，影响更大。但合著本比较宪法只是王世杰独著比较宪法的修订增扩本，这一事实长期被忽略了。现在中国政法大学重印王、钱合著《比较宪法》，我们认为有必要指出这一点。”我认为，这是《中国大百科全书法学》卷该条目撰稿人一时疏忽所造成的一个笔误，建议在修订《中国大百科全书法学》时注意改正。
　　这里我也向《二十世纪中华法学文丛》编委，特别是作为文丛之一《比较宪法》撰写专文的杜、范两位提出一个问题：该书目录以及专文内容中都列出初版（1927年）、再版（1928年）、增订三版（1936年）和增订四版（1942年），但我最近在北京大学法律系图书馆借到的该书（仅下册）末页上却印出是民国三十五年（1946年）上海增订第五版。我当然很想了解第五版与第四版是否有什么改变。但遗憾的是我费了一上午时间，去了两个图书馆只借到王世杰的独著本和王、钱合著第五版的下册。我也想看一下《钱端升学术论著自选集》，但也未找到该书。我希望中国政法大学出版社如果重印该书时能对该书增订第五版的情况作一介绍。
　　王世杰著《比较宪法》（一、二版）和王、钱合著《比较宪法》（增订三、四版）之间的差别，据两位作者在《增订第三版序》中称：“此次增订，在将十年来各国宪法上的变动，以及新近的政治理论，择要论列，增删之处殊不为少；但本书原有的体裁，除末编外，大体上并未改易”；又“新增一编，名为中国制宪史及现行政制”。《增订四版序》则称“此次改版仅就原书第六编第三节以下，予以增修”。至于增加的内容，范、杜两位所写专文中已作介绍，此处从略。
　　若干年以前，我见过两位宪法学者写的一篇短文，讲到我国宪法学界对比较宪法研究的内容、体例和方法并未达成共识，究其原因出于两个方面：一是对比较方法把握不准；二是对比较宪法学的研究目的未作细致探讨。作者认为，对上述两个方面问题所作的不同回答构成了比较宪法学的不同发展方向，这些不同发展方向大体上可归纳为以下四种：
　　一是服务型发展趋向。认为比较宪法学的出发点是本国宪法，对外国宪法内容和形式的研究，其根本目的是为制定和修改本国宪法提供必要的参考资料。因此，比较宪法学研究的体例同本国宪法学研究体例是一致的，凡本国宪法学研究体例中未涉及的一般在比较宪法学中也没有存在的必要。
　　二是交往型发展趋向。认为比较宪法学研究目的是为增进各国交往关系。因此，比较宪法学的侧重点是他国宪法，或者说，比较宪法学是国外宪法学和外国宪法学。
　　三是文明型发展趋向。认为比较宪法学是用比较分析的方法打破本国宪法和外国宪法之间的界限，找出一条横贯各国宪法中关于宪法存在和发展的一般规律，旨在不断增进宪法、宪政制度的文明。因此，比较宪法学研究各国宪法之共性，也可称之为一般宪法学或宪法原理。
　　四是理解型发展趋向。认为比较宪法学的起点应侧重对宪法的历史和现实的理解和关注。由于各国宪法生长环境不同，故其中所包含的基本精神是不能并存的，比较宪法学研究的任务在于找到一个协调这些相异精神的办法，也即达成相异精神之间的和谐和理解。因此，比较宪法学应在不同宪法之间寻找异点及其连接点。
　　该短文作者的结论是，由于上述四种不同发展趋向，便造成比较宪法学研究内容的多样化：服务型发展趋向并未将比较宪法学作为独立的学科对待，而是在本国宪法学研究中涉及与本国宪法有关的外国宪法问题；交往型发展趋向视比较宪法学为外国宪法学，因而研究的主要内容是对外国宪法的解释和介绍；文明型发展趋向倾向于向宪法哲学方向发展，并逐渐地抛弃了比较宪法学中传统的繁琐性列举和引证；理解型发展方向注重建立庞大的比较宪法学研究体系，力争使世界上各种类型的宪法融于一个科学而严密的体系之中。
　　在写本文并再看王、钱的《比较宪法》时，我曾想过，上述短文中所讲的比较宪法四种发展趋向是对新中国建立后比较宪法学来讲的。但如果扩大些讲，王、钱一书又属于或接近于哪一种发展趋向？我的初步设想是：前三种趋向可能是不合适的。那本书既不仅讲本国宪法（实际上当时中国根本没有宪法），也不仅讲外国宪法，也不象宪法哲学。看来它比较接近第四种发展趋向。据该书“初版序”中讲到，“西籍中关于比较宪法之著作，通常俱系择取若干国家，分别说明各该国宪法之内容。”但采用这种方法，所需篇幅必然甚巨，所选择国家只限于极少数国家，对任何国家的宪法也难以作完满的说明，结果是“给予读者一些浮泛的与破碎不全的知识而已。以故本书内容的分类，不以国别为标准，而以现代一般宪法上所规定的问题为标准：在各个问题之下，本书将摭述列国宪法上或法律上诸种不同的规定，以及学者间诸种不同的意见。”“这种方法，虽不能使读者对于任何国家的宪政组织，得到整个的观念，也许可使读者对于各种宪法问题，知道列国间已经采取了一些怎样不同的解决；并且知道学者间对于那些解决，有些怎样不同的见解。”
　　在我看来，“初版序”中的这些观点，与以上讲的比较宪法中的“理解型发展趋向”是相似的，但有一个很大差别。在王、钱的《比较宪法》中很重视各国宪法上或法律上不同规定以及学者间不同意见。而“理解型”发展趋向“中仅强调宪法的历史和现实”以及“宪法精神”，而未及宪法学者的不同观点或“诸种政制的理论”。
　　以上讲的《比较宪法》“初版序”中关于该书内容的分类不以国别为标准的问题，是比较宪法学中一个方法问题同时也是一个研究对象和范围问题。“初版序”中还提出了该书的态度问题。“本书的态度，是陈述的，不是批评的。本书之所陈述，诚然不以列国宪文的意义，或列国政制的内容为限，而往往涉及诸种政制的理论。然本书标举理论之时，大率兼举赞成和反对两方的见解。而且往往仅于陈述两方见解而止；陈述而外，极少附以评断或己见。”采取这种态度的理由是：“政治制度大都含有时间性与地域性，抽象的评断，不流于偏狭，即不免失之肤浅，非但无益，且有蒙蔽他人思想之虞。”
　　这里讲的态度也可以说是比较宪法学的方法问题：即仅作客观介绍而不作评价，还是既要客观介绍又要作出评价。这一问题不仅在比较宪法研究中存在，而且对其他法学研究或其社会科学研究中都会在不同程度上或以不同形式存在。
　　我认为，首先，这是一个比较复杂的问题。要考虑到各种不同情况，很难作出一个简单的回答。我同意李步云先生的一个看法：“在比较法学中，长期以来就存在两种彼此对立的观点：一种观点认为，进行比较研究不能进行价值判断与评估，因为“价值”具有主观性，如果把个人主观的东西加进去，就不可能对事物作出客观的公正的描述、分析与评判。另一种观点则十分强调在法律的比较研究中对被比较的事物作出好与坏的评价，否则，这种比较就无意义，这两种观点都有失偏颇。”所以，我认为，王、钱的《比较宪法》采取“是陈述的，不是批评的”态度或方法，是该书作者自己的选择，是应受尊重的。当然，我也认为，对政治制度加以评断，并不一定会流于偏狭或肤浅。
　　颇使我感到意外的是，《比较宪法》一书中有不少地方仍是有陈述也有评断。例如在该书第一编第二章第四节国家的起源及根据中，作者论述了政治学中关于国家起源的几种学说：神意说、契约说（霍布斯、洛克、卢梭）和强力说（哈勒、狄骥）。在论述这些学说时，作者都作了不少评断，而且又专门列出一个“结论”，其中讲到，“神意说与契约说之不能说明国家的起源，实属无可否认；既不能说明国家起源，则神意说与民约说关于国家权力根据的说明，自亦不能成立，因为神意或民约都不过是空中楼阁”。作者又认为“如果没有强者支配弱者的那个因素，则纵有天然的群性，与共同的利害感觉，国家这种社会仍是无由产生。所以我们虽不承认强力为国家成立的唯一原因，我们却不能不承认强力为国家起源异于其他社会生活起源的唯一原因。”作者又主张，国家权力的根据不同于国家的起源，因为“即使强力为国家产生的主要因素，国家仍不能凭强力以为根据。‘强力即权利’，不独是一种虚玄无据的论断，并且是一种极危险的言论。国家如欲强制人民的服从，自须于强力而外另觅伦理的根据。国家应利用其权力来履行他的目的。”
　　从以上引文中可以看出，《比较宪法》作者明确地对国家起源的几种学说作出了评断：反对神意说和契约说，而赞成强力说，并且进一步提出国家起源理论不同于国家权力根据的理论。他们认为：国家权力的根据即国家的目的，不外下列三种：一是对外保护国民的安全；二是对内维持社会的程序；三是文化的目的，即促进人民的道德、知识与物质幸福的发展。显然，作者不仅对国家起源传统学说作了评断，而且阐述了自己关于国家目的的学说。
　　又例如在该书第四编第二章第二节“行政机关与立法机关的关系”中，作者先介绍了以瑞士为代表的合议制；以美国为代表的总统制；以英国为代表的责任内阁制。然后又单独列出一个小节“上述各制的批评”。这里的批评是指陈述其他人的批评意见还是作者本人的批评意见，似不明确。但从行文上看，肯定其中有作者的批评意见。作者在介绍对合议制的赞美者与怀疑者双方观点时，也指出合议制虽有优点，“不过除瑞士外，现代各国并无能真正实行合议制者所以合议制在瑞士的成功或许应归功于瑞士人民的政治素养，而不是制度的功效。”作者在论述总统制时指出这种制度有两种重大危险：一则因元首地位极形重要，竞选运动或会过分剧烈，凡握有政治实力之人，甚或不惜从事于法外的竞争；再则政权既集中一人，则行政机关流于专暴之弊，自较难免。作者又进一步论述责任内阁制，“反之，责任内阁制对此两种危险则俱可解免至相当程度。然责任内阁制亦足使行政机关的政策，频频变易，而陷于不固定的状态；此为欧洲大陆采行责任内阁制各国所习见的现象。盖行政机关的政策既操诸内阁，而内阁复随议会多数的意志以进退，则行政机关之能否固定，自然须看议会中有无一个固定的过半数党存在。英国及其自治地的议会常能有这样一个政党存在，所以责任内阁制较为成功”。此外，作者又对“独裁制”作了陈述和评断。
　　以上是《比较宪法》一书中对政治学和宪法学中两个重要问题，即国家的起源和立法与行政机关关系的主要内容的介绍，目的是为了说明，在政治制度问题上，可以不仅陈述而且还加以评断。
　　我学过，教过，最近为写这篇短文，
　　又大体上重看了《比较宪法》一书。总的印象是，就解放以前而论，这本书是比较宪法学或整个法学中，在学术上是较好的一本书，其主要优点是材料丰富；宪法制度与宪法理论并重；欧美政制为主，兼论中国政制；陈述清楚；一般评论也较中肯。它是商务印书馆出版的在旧中国学术界有声誉的“大学丛书”之一。
　　在论述王、钱的《比较宪法》一书时，笔者不禁联想到人民共和国建国五十年，特别是党的十一届三中全会后的二十年中，我国比较宪法学的现状。我的专业是法理学和比较法学，对比较宪法学的情况所知有限。承李步云先生厚爱，曾寄给我两本《宪法比较研究文集》（第1、3册）〕。为写本文，我又大体上翻了一下这两本书，其中第一册全是国内学者的文章，尤其是有两篇附录1991年《比较宪法学研讨会综述》（莫纪宏）和1992年《全国比较宪法研讨论综述》（莫纪宏、周汉华），较简要地介绍了国内对比较宪法学的若干基本理论问题，包括比较宪法学的意义、性质、研究对象与范围、研究方法等问题。这些问题大体上中外比较法学界在学科开创阶段都曾出现过。在笔者有关比较法学拙著中也曾论述过。在这些问题中，笔者较感兴趣的是有关比较宪法学的方法论问题，前面讲到王、钱合著《比较宪法》中提出的两个方法论问题，在该书“初版序”中称一个是态度问题：是陈述而不是批评；另一个是方法问题：不以国别为标准，而以现代一般宪法上所规定问题为标准。
　　根据前面提到的《全国比较宪法学研讨会综述》一文介绍，关于比较宪法学的研究方法，与会者各抒己见，提出了许多有益的见解，主要有：
　　（1）以马克思主义基本原理和原则为指导；
　　（2）实事求是的方法；
　　（3）历史的方法；
　　（4）辩证的方法；
　　（5）调查研究的方法；
　　（6）科学实证的方法；
　　（7）拿来主义的方法；
　　（8）寻找规律的方法；
　　（9）理论联系实际的方法；
　　（10）突出中心的方法；
　　（11）做到几个结合，如宪法规范同现实宪政制度结合；宪法制度同宪法环境结合；宪政表象同宪政根源结合以及个别分析和一般抽象的结合；公权与私权的结合；“实然权利”与“应然权利”的结合；动态研究与静态研究的结合；
　　（12）掌握第一手材料。要有一批既精通外语又熟悉宪法的专家；
　　（13）经世致用；应从大处着眼，小处着手；材料优先，注重实证；要有个性，不能贪大求全等。
　　当然，我在这里并不是将王、钱合著书中的两个研究方法与1992年国内一些比较宪法学者开研讨会中所讲的十几种研究方法加以比较与对照，因为两者不仅在写作背景、时间上有很大区别，仅从形式上讲，就很不相同；一个是个别作者讲的研究方法，另一个是许多参加研讨会者讲的研究方法的归纳。