沈宗灵：评“法律全球化”理论

　　“法律全球化”的含义及其产生背景
　　西方鼓吹“法律全球化”的法学家主张，“法律全球化”是指这种法律来自“不受任何国家控制的经济或政治势力”、是“超国家的法律”、是“独立于国家之外的立法过程”，即由“私政府”制定的，等等。
　　“法律全球化”理论产生的原因或背景是什么呢？以美国威斯康星麦迪逊大学的特鲁伯克为首的4个学者合作撰写的研究报告认为，主要表现在：（1）变化中的生产方式：新的专门化分工的形成和“全球工厂”的出现，使生产和其他经济活动易于分散在世界上许多地方，从而有助于新的国际分工的出现。（2）金融市场的连接：全球连接的资本市场促进了穿越国境投资的自由流动。（3）跨国公司日益提高的重要性：大型跨国公司现在已能在全世界开展生产和其他活动，加强了它们的交易权力，提高了它们在世界经济中的重要性。（4）国际贸易的日益提高的重要性和地区贸易集团的增加：促进自由贸易的国际规则对国内规章的许多方面都有影响。（5）结构改革和私有化：前苏联集团和大部分发展中国家都在减少国家在经济中的直接参与，强调发展市场体制，包括法律结构。（6）经济关系中新自由主义概念的主导地位。（7）民主化、人权保护以及“法治”的复兴：国际上更加关注政治自由、控制专横政府、维护个人权利以及加强司法。（8）推动人权和民主的超国家、泛国家人物的出现。因而可以认为，“法律全球化”理论是随着经济全球化趋势的不断发展而出现的。
　　“法律全球化”是一种不切实际的幻想
　　笔者认为，经济全球化是当今世界经济发展的重要趋势，是不以人们意志为转移的客观现实，但“法律全球化”却基本上是西方国家一些法学家不切实际的幻想。
　　首先，倡导这种理论的人忽视了当今世界不仅存在经济全球化趋势，还同时存在政治多极化趋势。世界上有200多个国家和地区，无论社会制度、价值观念、发展程度，还是历史文化传统、宗教信仰都存在差异，各国人民有权根据本国国情选择社会制度和发展道路。“法律全球化”否认世界政治多极化趋势，企图建立清一色的“法律王国”。
　　其次，虽然法律与经济密切联系，两者相互作用，但法律不同于经济。一般地说，法律是国家意志，即国家主权的体现。就国内法而言，它是由特定国家制定或认可，并适用于本国主权所及范围的法律，国内法律关系的主体一般是个人或组织（机关、团体），国家仅在特定法律关系中成为主体。国际（公）法是由参与国际关系的国家通过协议制定或公认、并适用于国家之间的法律，国际法律关系的主体主要是国家。但“法律全球化”理论所讲的法律却是“不受任何国家控制的”、是“私政府制定的”，甚至是“没有国家的”。
　　我们不妨进一步探讨一下主张“法律全球化”的理论家是怎样解释这种全球化法律的产生和实行的。根据美国加州大学（伯克利）法学教授夏皮罗的解释，“随着市场的全球化和相伴而来的跨国公司在这种市场上经营，就产生了走向相对统一的全球化契约法和商法的一些活动。正如人们常说的，契约的本性是一种‘私自创法’制度。双方或多方契约当事人创立了一批规则以调整他们未来的关系，这些规则是契约的各种实体条款。这样一种‘私自创法’制度，即使在没有超国家的法院或超主权来解决当事人之间争端时，也可超国家地存在。”他所讲的“私自创法”制度就是指独立于主权国家以外的全球化法律的创立。契约法（在我国现在通称合同法）是所有现代国家私法中一个最重要的部门法。一般地说，私法（尤其是契约法）是以任意法（即适用与否由个人自行选择，也即有自主性）为主的法律，不同于公法。公法是一种以强行法为主的法律。同时，在西方发达国家中，由于市场经济模式和历史文化传统的不同，美国契约法中的自主性，要比其他西方发达国家的为多。但大多数国家都有较详尽的契约法的制定法或判例法，对契约的成立、形式、履行、当事人的权利、义务以及违约责任等问题作出规定。美国是联邦制国家，契约法属于州法范围。在除路易斯安纳州以外的49个州都通过了《统一商法典》，路易斯安纳州有自己的《民法典》，这两个法典中都有契约法的规定。
　　这就存在一个难解的问题：“法律全球化”的契约规则与美国州议会通过的契约法或民法典或美国法院所适用的有关契约的判例法是什么关系？是否可以容许契约当事人仅信守通过“私自创法”制度创立的规则而置美国官方的法律于不顾呢？主张“法律全球化”的理论家是否考虑得太简单了？
　　当代各国的契约法都有与我国《合同法》第126条类似的规则：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”这一规则典型地体现了契约法是一种任意法。但这种选择权是主权国家授予的。契约当事人之间的协议或商界的惯例和其他准则，如果未经有关主权国家授权或违反主权国家的法律，在法律上都是无效的。
　　以上是私法的例证。如果说在私法中“法律全球化”是一种幻想，那么，就公法来说，由于它规定国家的根本制度，公民的基本权利和义务，特别是国家机关的组织和权力与义务等，因而就更不可能存在全球化的法律了。
　　此外，我们还可以考虑全球化的法律由谁来创制。创制法律是一个很专门、复杂的工作，需要具有专门法律知识和经验的人员来完成。所以，特鲁伯克在“法律全球化”的研究报告中一开始就称，“法律和法律家正在由全球化重构过程加以改造，即使他们积极参与并形成这些过程。”这里讲的法律家在美国泛指受过高等法律教育并通过律师资格考试的律师、法官、法律顾问、政府中的法律官员以及法律教师等。这里暂且不论同一国家法律家之间的差别，仅就西方不同国家的法律与法律家之间，特别是法律家的文化、传统背景之间而论，也是有很大差别的。例如，美国法律家认为法院的一个主要任务是创制法律；但德国、法国法律家认为法院的主要任务是适用法律。在这种情况下，全球化的法律又如何形成呢？按照美国主张“法律全球化”理论家的解释，所谓法律的全球化事实上就是法律的“美国化”。在这方面，夏皮罗的观点很突出，他认为，“由于美国在世界经济中的地位，通过私营公司创制法律的这种全球化法律就颇自然地采取全球商法美国化的形式。”“美国商业法已变成一种全球化的普通法，明示地或默示地被吸收在泛国家的契约中，并正开始被吸收在其他许多国家的判例法甚至是制定法中。”不仅私法，而且公法也在“美国化”。“美国化和全球化部分地说是重叠的。美国的宪政经验，包括权利法案和司法审查已体现为特别革新和成功，因而成为世界的模范。”
　　可见，“法律全球化”理论的出现是经济全球化趋势日益发展、冷战结束、美国成为唯一的超级大国这种世界形势下的产物。但人们也可以怀疑这种理论是否就是二战后初期西方法学家鼓吹的“世界国家”、“世界政府”或“世界法”之类思想的再版。
　　经济全球化对法律的影响
　　虽然“法律全球化”基本上是一种不切实际的幻想，但我们也应认真考虑经济全球化对法律的巨大影响。经济全球化对法律的影响，一般地说，是指对国际法和各国国内法的影响。世界贸易组织是影响国际法的典型，它为国际商业活动提供了基本的法律规则。国际经贸关系中的国际法律规则或惯例，对包括中国在内的发展中国家来说，大体上可分为三类：一是其规则是合理的，在现阶段就可以接受和采纳；二是其规则尽管是合理的，但在经济发展的现阶段，马上接受尚有困难，将分阶段逐步接受和采纳；三是其规则是不合理的，不仅不能接受，而且要加以反对，通过建立国际经济新秩序去加以修正。
　　经济全球化影响国内法，通常指影响投资法、贸易法、知识产权法、税法、商事仲裁、海事组织，特别是金融法。在经济全球化的大背景下，一方面我们要强调对金融市场的有效监管，维护金融安全，另一方面我国也应逐步完善开放自由、运作有序的金融体制，以促进资源合理流动与配置，促进金融交易循着健康、良性的轨道发展。
　　世界各国共同面临着人类生存与发展的一系列全球性问题，如生态环境恶化、资源浪费、贫困失业、人口膨胀、疾病流行、国际犯罪活动等。就法律手段而论，这些问题都迫切需要主权国家之间协议创制的国际法和各主权国家分别创制的国内法的共同努力来解决，但“法律全球化”论者关于解决这些问题需要“超国家的”全球化的法律，却同样是一种不切实际的幻想。