陈瑞华：《看得见的正义》之司法的亲历性

　　一般而言，行政活动具有一定的非正式性。例如，行政官员可以在办公室、现场或其他非正式场所进行行政管理活动；行政官员可以直接调取证据，也可以审查别的官员或机构提交给他的书面材料；行政官员可以通过听取下级官员的口头或书面汇报，对有关事项做出决定，等等。那么，司法裁判活动是否也可以采取这种非正式的活动方式呢？了解中国法院情况的人士会发现，以下情况是经常发生的：
　　在法院内部，院庭长审批案件的做法已成为惯例，承办案件的法官在开庭前或者开庭后，遇有案件疑难或者合议庭成员发生争议的情形，会将案件提交主管院长或者庭长，后者经过研究，或者直接作出结论，或者将问题提交审判委员会讨论；
　　二审法院接受被告人提出的上诉后，指派三名法官组成合议庭。合议庭首先对一审卷宗材料进行全面阅览和研究，并单方面会见了被告人，接受了辩护人的书面意见，然后确认“案件事实清楚，证据确实、充分”，并作出了“驳回上诉，维持原判”的裁定；
　　检察机关指控被告人有罪的证据有多份属于证人证言、被害人陈述、鉴定报告和勘验、检查记录。在法庭审判中，控方证人没有一个出庭作证，被害人、鉴定人和负责勘验的警官也没有出席法庭审理过程。当辩护律师要求这些人出庭接受质证时，审判长都以“出差”、“生病”为由加以驳回。最后，法庭对这些证据的调查，均通过宣读检察官移送的卷宗笔录来进行
　　显然，法庭审判实际在按照行政管理的方式来进行，因为法官并没有直接接触证据、询问证人，更没有在控辩双方同时参与下进行裁判活动。按照司法裁判的基本规律，这一活动必须以某种相对正规的方式来进行：裁判者必须主要局限在法庭上、在控辩双方同时参与下进行活动；裁判者必须亲自接触控辩双方提交的证据，而且所接触的还必须是证据的最原始形态；在法庭审理中，裁判者必须始终在场，直接听取控辩双方以口头方式进行的举证、质证和辩论，等等。这种裁判方式一般称为“裁判者的亲历性”，在诉讼法上又可称为“直接和言辞原则”。
　　所谓亲历性，也就是裁判者要亲自经历裁判的全过程。亲历性有两个最基本的要求：一是直接审理，二是以口头的方式进行审理。前者要求裁判者在裁判过程中必须亲自在场，接触那些距离原始事实最近的证据材料。后者则要求裁判者必须以口头方式进行裁判活动，听取控辩双方以口头方式提交的各类证据。直接审理的反面是间接审理，也就是通过听取别人就裁判所提出的意见来对案件做出裁判；口头审理的反面则是书面审理，也就是通过审查书面案卷材料，来对案件做出裁判。间接审理和书面审理走到极端，可以变成裁判者单方面实施的书面审查程序，控辩双方连出庭参与裁判活动的机会也会失去。这样，司法裁判的性质也就丧失殆尽，以至于“异化”为一种行政活动。
　　在司法裁判过程中，亲历性一般有多项基本要求：
　　裁判者必须始终在场，而不能随意更换，否则后来参与裁判活动的法官就可能无法“亲历”先前已经进行完毕的证据调查和法庭论辩活动；
　　裁判活动也不能随意中断，否则裁判者对业已过去的审理情况就难以有形象、直观的认识，甚至会随着时间的流逝，淡忘那些已经审查和辩论过的证据、意见和主张，以至于不得不依据书面材料进行裁判；
　　裁判者对所有提供言词证据的人，包括证人、鉴定人、被害人、被告人等，都必须当面听取其口头陈述，听取控辩双方就其陈述所进行的质证和辩论，否则这些人提供的书面陈述或意见就会长裁判者制作裁判结论的依据，裁判的书面化和间接化就会随即出现
　　尤其是对于那些旨在重新确定案件事实的裁判活动，这种建立在直接审理和口头审理基础上的亲历性，显得尤为重要，也会有较为完备的程序体现。而对于那些仅仅涉及法律适用问题的裁判活动而言，亲历性也会提出一种最起码的要求：通过开庭，裁判者亲自当面听取控辩双方的诉讼主张和意见，然后以此为依据做出裁判结论。即使是对于单纯的程序性裁判活动，裁判者也必须亲自接触控辩双方，了解其证据、主张和意见。
　　亲历性是由裁判活动的目的所决定的。对于裁判者而言，其裁判结论直接涉及到就有关各方的争端做出权威性解决的问题，也涉及到对各方权利、义务或责任的重新分配。因此，如何确保裁判结论能够为控辩双方自愿接受、表示信服或减少不满，就成为裁判者所必须考虑的事情。而裁决结论的被接受程度除了与这一结论本身是否反映案件事实原貌以及是否符合实体法的要求有关以外，还与裁判过程是否公正密切关联。因为裁判者的裁判过程如果不能使人受到公正的对待，尤其是剥夺或者限制了被裁判者的参与机会，即使裁判者就案件所作的裁决结论再“正确”，或者再符合实体法的要求，被裁判者也很难愿意接受这种裁决结论。在这里，对裁判过程的不满会进而导致对裁决结论公正性的怀疑。而亲历性恰恰可以保证裁判者亲自接触并听取控辩双方的证据、主张和意见，并将其裁决结论直接建立在当庭听取并审查过的证据和辩论的基础上，使得控辩双方对裁判过程的参与不仅较为充分，而且能够有效地发挥作用影响裁判者结论的形成。尤其是对于处于弱者地位的刑事被告人而言，裁判者的亲历性还使其获得对控方证据进行反驳、使本方得以展示在法庭上的机会，并能够通过自己的诉讼活动，直接对裁判者的裁决结论施加积极的影响。这会使被告人由此产生一种受尊重甚至受到公正对待的感觉。相反，如果裁判者不亲自参与裁判全过程，而是通过听取其他人员汇报、审查书面材料甚至不当面接触控辩双方的方式进行裁判活动，作为被裁判者的控辩双方将很难产生受尊重的感觉，裁决结论也很难得到双方的自愿接受和认同。
　　随着修正后的刑事诉讼法的实施，一种新的审判程序在中国的刑事司法制度中得到正式的确立。按照通常的看法，这种新的审判程序具有所谓“抗辩式”或“辩论式”诉讼的特征。根据立法机构的权威解释，改革庭审方式的目的，就在于“更好地加强庭审”功能，“发挥控辩双方的作用”。在这一新的审判程序中，法官在开庭前不再就被告人是否有罪等实体性问题进行审查，而只是就起诉书是否符合法定条件以及是否附有法定的书面证据材料进行所谓的“形式审查”；主审法官在开庭审理之前，也不再对证据进行全面的庭外调查活动。这显然有助于减少法官的偏见和预断，促使法官更多地关注控辩双方当庭进行的举证、质证和辩论活动，从而为控辩双方真正展开平等的对抗创造前提条件。而在法庭审理过程中，除被告人尚需由公诉人首先进行讯问之外，其他所有证人、鉴定人都要由提出或者申请传唤的一方首先进行询问，对方则对其进行带有反对性的询问或者质证。法官不再对所有证据进行主导性调查，也不再对证人、鉴定人首先进行发问，而只是在控辩双方依次询问完毕后，根据具体情况进行一些补充性的发问。
　　由此，英美对抗式诉讼中的“交叉询问”规则在中国新的审判程序中得到一定程度的确立。这显然有助于控辩双方平等地展开法庭上的举证、质证和辩论。可以说，在新的审判程序中，被告人通过辩护律师与控诉方的公平质证，更有可能得到实现。
　　但是，司法的亲历性原则在无论在法庭规定还是司法实践中都没有得到真正的贯彻。这最明显地体现在法院“暗箱操作”的泛滥问题上。这种“暗箱操作”在刑事审判的各个方面都有所体现。
　　例如，在新的审判方式下，检察机关一般不再向法院移送全案卷宗材料，而只是移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据的复印件和照片。但根据有关司法解释的要求，检察机关在法庭审理结束后日以内，还要将全部案卷材料移送给合议庭，合议庭在制作裁判之前往往也要对这些案卷材料进行全面阅览和研究。这种做法必然导致警察和检察机关事先制作的案卷材料，成为法庭裁决结论形成的主要依据，使得侦查仍然可以通过卷宗这样一中介物，对法院的裁决结论具有决定性的影响。由此导致合议庭难以直接从法庭审理过程中形成裁决。
　　又如，中国法院还存在着一系列行政化的裁判运作方式，法院院长、业务庭庭长对合议庭审理的案件可以加以审批，审判委员会这一对审判工作实行集体领导的审判组织，有权对合议庭审理的案件进行秘密的讨论和决定，上级法院对下级法院正在审理的案件也可以进行指导甚至干预这也导致合议庭无法从当庭审理过程中形成裁决结论。
　　贯彻亲历性原则迫切需要解决的还有证人、鉴定人出庭作证的问题。由于在这一问题上缺乏可操作的程序规则，被告人既难以有效地向法庭提出本方的证据，也难以获得对控方证人、鉴定人进行质证的机会。在开庭前的审查公诉阶段，法官所接触的主要是控诉方的证据材料。无论是刑事诉讼法还是最高法院的司法解释，都没有建立有关庭前准备程序的详细规则。对于任何一个案件，法院一旦组成合议庭，就要进行秘密的、单方面的审查公诉工作。在开庭之前，合议庭一般不会将控辩双方同时召集到一起，以开庭的方式举行庭审前的准备活动。在这一阶段，辩护方可以要求法庭以强制手段调取、收集证据材料，或者传唤证人出庭作证，也可以要求法庭同意其有关查阅、摘抄、复制控诉方证据的要求。但是，这一切都只在理论层面上具有实际的意义。在司法实践中，辩护方的这些要求一般只能向合议庭提出，但能否得到准许，则完全取决于合议庭单方面所作的决定。对于这种决定，辩护方既无权提出上诉，也无权提出其他形式的异议。考虑到证人、鉴定人出庭作证的制度并没有建立起来，而法院又对证人出庭作证问题持有实用主义的观念，因此，法院很难以强制手段使辩护方的证人出现在法庭上。
　　实际上，在法官不亲自接触证据、不直接接触证人的情况下，在院长、庭长、审判委员会委员甚至上级法院的法官不出席法庭审理、不听取控辩双方的举证、质证和辩论的情况下，案件的“事实真相”怎么能得到准确的揭示呢？控辩双方的参与和对抗又怎么能具有最低限度的公平性呢？