陈瑞华：《看得见的正义》之第四种司法裁判形态

　　根据中国现行刑事诉讼法（第96条）的规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后，或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理“申诉”和“控告”；犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其“申请取保候审”。据此，很多人都认为犯罪嫌疑人在侦查阶段的诉讼权利得到了加强，因为被聘请的律师可以代表其行使“申诉权”、“控告权”以及“申请取保候审的权利”。
　　但是，这种“申诉”、“控告”、“申请”究竟有何法律根据呢？笔者遍查这部刑事诉讼法典，发现有关犯罪嫌疑人在侦查阶段的申诉权、控告权、申请权只在两个条文中有明确的规定：
　　“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。”（第14条）
　　“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。”（第75条）
　　根据这两个条文，律师在法定情况下享有“控告权”和“申请权”。一般而言，犯罪嫌疑人在自己的基本权利、自由即将面临或者已经遭受非法侵害时，往往会有提出申诉、控告或者申请的欲望。犯罪嫌疑人委托的律师也会就此代其进行申诉、控告或者申请活动。尽管这种活动并不完全属于中国人传统上理解的辩护（因为这并不是为犯罪嫌疑人作实体意义上的无罪辩护或者罪轻辩解），但由于它直接涉及嫌疑人的基本人权和自由，因此犯罪嫌疑人对这种权利的行使也还是颇为积极、主动的。但是，律师真的能代表犯罪嫌疑人有效地行使“控告权”、“申请权”吗？恐怕在现有的刑事诉讼制度下，律师会遇到一系列的困难和障碍。我们就此可以提出四个带有驳难性的问题：
　　首先，律师应“向谁提出控告和申请”？
　　其次，接受控告和申请的机构应“按照什么样的程序进行审查”？
　　再次，申请者应当“承担什么样的举证责任”，才能说服审查者作出有利于自己的裁决？
　　最后，如果申请、控告遭到驳回，申请者、控告者“能否以及如何提起救济程序”？
　　对于这些问题，现行刑事诉讼法都没有作出明确的规定。那么，在中国的刑事司法实践中，这种申请、控告究竟是如何运作的呢？我们可以通过下面的两个案例作一说明。
　　案例一：1996年12月18日，徐某因涉嫌故意杀人被上海某区公安分局逮捕。在此后长达3年多的时间里，徐一直被羁押在公安局看守所。1999年9月，上海第二中级人民法院经过法庭审理，以事实不清、证据不足为由，裁定准许上海人民检察院第二分院撤回起诉的申请。随即，案件又被检察机关退回区公安分局进行补充侦查。徐母在儿子被羁押期间，几乎每星期都要走18公里的路，来向公安局要儿子，但均遭到拒绝。2000年1月6日，徐母照例又来到区公安分局。在大门接待室坐了一个多小时后，黄突然冲向局长室，结果被四个门卫架了回去。最后，一位副局长的秘书出来告诉她：公安局没有权力放人，案件已经报到市政法委员会了，但政法委书记刚刚出差回来，她必须再等几天。徐母颇感疑惑的是：“现在关了3年多了，检察院都撤诉了，为什么还不放我儿子回来？他们说自己决不放过一个坏人，也决不冤枉一个好人，现在为什么都不敢出来见我？”
　　在这一案例中，犯罪嫌疑人的母亲为解除儿子的长期羁押，反复向负责羁押的公安机关提出申请、申诉和求情，甚至与公安人员发生了冲突。笔者忘不了她近乎绝望的叹息：到哪里才能找到“说理”的地方？！如果说这是一个“不懂法律”的老人所作的无奈而又无效的申诉的话，那么，下面的案例则显示出被告人的近亲属为寻求正义而采取的社会化甚至政治化的举动。
　　案例二：1998年7月，罗某因涉嫌职务侵占被某市公安局的刑警带走。在此后的近两年时间里，公安机关一直将其羁押在看守所里。罗某的母亲彭某记录了儿子案件的一些细节：1999年5月10日，市公安局向市检察院提交起诉意见书，后者认为证据不足，于8月将案件退回公安机关补充侦查。很快，公安局又一次向市检察院移送起诉，后者将案件移交区检察院审查。12月，区检察院将案件再次退回公安机关，“此后再无消息，既不终结也不放人”。
　　彭某在当地进行了各种各样的申诉，都没能使儿子获得释放。万般无奈之下，她来到北京，走上了艰难而辛酸的上访之路。在人生地不熟的北京，她住在大学招待所里，到处打听能将材料送交中央领导的渠道。她马不停蹄地奔走于所有能想到的投诉机关。她说：“我到全国人大，信访干部说不归他们管，让我去找国办；国办又让我找公安部，公安部的接待干部和颜悦色地说可能是基层素质低，老人家请您耐心等待；我到高检，高检信访办看了我的材料说他们的工作已经做完了，连材料都不收。”彭问，你们检察院不是有法律监督权吗？“他们的回答是，市区两级检察院不是都退回起诉意见书了吗？他们已经监督过了。”
　　为使儿子的案子惊动最高层，彭某向各方面的人求救。她甚至找到一些学者，期待他们能够将材料转呈上去。在一次学术研讨会上，拿着装有几十份上访材料的手袋，请求一位在全国人大秘书处工作的与会学者往上呈送。她说，她不害怕对簿公堂，但苦于这么长时间没有对簿公堂的机会。“过去我们也不关心什么警察权，但现在终于自己也遇到这样的事，我们才知道面对强大的权力而没有救济是多么的绝望。”
　　在这一案例中，“犯罪嫌疑人”的母亲为解救自己的儿子，动用了包括申诉、控告、申请等在内的各种权利救济手段，最后不得已进行了令中国老百姓最为无奈的“上访”活动。在这一案件中，本来应完全归属司法领域的羁押合法性问题，变成了一个社会问题甚至政治问题。在这里，受到超期羁押的公民根本没有获得司法审查和司法听审的机会，他们无法行使诉权，也无法“为权利而斗争”。显然，司法本来所应具有的化解纠纷、吸纳不满的能力，在这里已经丧失殆尽了。
　　这两个案例的情况表明，中国刑事诉讼中缺少一种程序性裁判机制，使得大量发生在诉讼过程中（尤其是审判前阶段）的争端无法按照诉讼的模式加以解决。这些争端的发生，往往起因于警察机构、检察机关甚至法院对公民个人基本权益、自由的限制或者剥夺。例如，警察通过逮捕、拘留剥夺了公民的人身自由，而又长时间地予以羁押；警察搜查了一个公民的住宅、办公室，扣押了他的大量物品、财产以及信件，而又缺乏正当的理由；警察对一个公民长时间地进行窃听和监控，而又没有经过合法的授权如果受到诸如此类对待的公民对警察行为的合法性心存疑惑，就必然有一种诉诸法律途径的愿望。用民间的说法，公民这时一般会尽力去“找个说法”，控告、申诉的发生往往就是必然的了。
　　然而，在中国刑事审判前阶段，诉讼程序基本上被构建成为刑事追诉方与被追诉方的双方构造关系，而没有一个不承担刑事追诉责任的中立的司法机构的介入和参与，使得侦查、审查起诉大体上只能算作一种单方面的行政治罪活动，而不具有诉讼的基本性质。在这一程序中，尽管警察机构内部可能存在一些监督、制约机制，如预审部门对刑警部门的审查、法制部门对侦查部门的把关，以及主管领导对案件的审批等，但由于这些制约都发生在同一机构内部，真正意义上的司法裁判机制并不存在。与此同时，检察机关对警察的侦查活动有权进行法律监督。表面看来，这种法律监督具有司法裁判的意味，因为检察机关有权要求公安机关将其不立案的案件重新加以立案，有权对警察的非法侦查行为提出纠正意见，有权将不符合条件的案件退回补充侦查，有权将不符合条件的案件作出不予逮捕的决定，这些都似乎表明检察机关对警察行为的合法性拥有裁判权。但是，由于检察机关本身就属于一个有着强烈胜诉欲望的刑事追诉部门，它承担着提起和支持公诉的职能，并以打击犯罪、维护社会秩序为自己的天职，要求这一机构充当起保障法律实施、维护基本人权的使命，既在理论上不现实，也在实践中证明纯属一种制度上的神化。原因其实很简单：检察机关作为法律监督机构，缺少一种作为司法裁判机构所不可或缺的中立性、超然性和利益无涉性。更何况，在检察机关自行侦查的案件中，它本身已经完全变成侦查机关，这种中立性和超然性就更不存在了。
　　很明显，中国刑事审判前阶段缺少的不是名义上的“司法机关”，而是具有中立性、超然性和利益无涉性的司法裁判机构，换言之，缺少一种超然于控辩双方之外的第三方。因此，发生在侦查机关内部的自行审批、自行制约活动，并不足以有效发现或纠正其侦查过程中的违法行为；由检察机关以“法律监督”名义实施的审查活动，尽管在一定程度上可以起到督促警察的作用，但并足以有效制止警察以刑事追诉名义实施的侵犯公民权利和自由的行为。既然审判前阶段并不存在真正意义上的司法裁判活动，那么犯罪嫌疑人一旦受到刑事追诉机关非法的或者超期的羁押，或者遭受违法的搜查、扣押、窃听、监视居住、取保候审行为，就不能将问题提交司法裁判者那里。在此情况下，嫌疑人本来所应具有的获得听审的机会，也就被剥夺了。因此毫不奇怪，在审判前遭受非法对待的嫌疑人，要么忍气吞声，要么向刑事追诉机关进行无奈的“求情”，要么被迫走上无望的申诉、上访之路。
　　那么，这一问题究竟应如何解决呢？根据一些法治国家的经验，在刑事审判前阶段构建一种针对刑事追诉活动合法性的司法审查机制，可能是一条对警察权加以控制、为嫌疑人提供司法救济的可行之路。这一机制的核心内容是，在审判前阶段设置一个专司司法审查的法官，对警察或检察官采取的所有涉及限制、剥夺公民基本权益的行为进行审查和控制。在下面的论述中，笔者拟以英国和德国的有关法律规定和司法实践为例，对此作一说明。
　　在英国，警察对任何公民实施逮捕、搜查或扣押等强制行为，一般都必须事先向治安法官提出申请，并说明实施逮捕和搜查的正当理由。只有在治安法官经过审查发布有关的许可令状之后，警察才能实施具体的逮捕、搜查、扣押行为。警察对任何公民逮捕后的羁押一般不得超过24小时，但经具有较高警衔的警官批准，可以将这一期间延长12小时。警察在上述期间之外如果还要延长对嫌疑人的羁押期间，就必须取得治安法院或者其他法院的合法授权。当然，即使经过法院的授权，警察逮捕后的羁押期间一般也不得超过96小时。在此之后，警察必须将嫌疑人提交治安法院。后者将就是否对嫌疑人进行羁押作出裁决。在侦查期间，在押的嫌疑人有权向羁押警察直接请求保释，如遭到拒绝，则可以向治安法院提出请求。治安法院将就是否保释问题举行听审，届时警察和嫌疑人及其律师作为控辩双方，到庭陈述意见并进行辩论，法官将就此作出裁断。如果有关保释的申请仍然遭到拒绝，或者治安法院确定的保释条件过于苛刻，嫌疑人可以将此程序性问题上诉到高等法院。此外，在侦查阶段遭受不当或非法羁押的嫌疑人，还可以向高等法院王座庭申请人身保护令（thewritofHabeasCorpus）。这一法庭一旦接受这种申请，就将专门就羁押的合法性和正当性举行由控辩双方同时参与的法庭审理活动，并作出裁决。
　　可见，英国刑事诉讼中的司法审查主要是由治安法官和高等法院王坐庭负责实施的。那么，德国的司法审查机制与英国就有些不同了。
　　根据德国基本法（第19条第4款）的规定，所有涉及限制公民自由、财产、隐私权的强制性措施一般都必须接受法院的司法审查。一般情况下，检察官或警察对任何人的拘捕都必须事先向法官提出申请，并证明实施拘捕的必要性，然后才能取得法官的逮捕令。当然在情况紧急时，检察官或司法警察也可以直接进行逮捕。但是无论是由法官授权的逮捕，还是紧急情况下实施的未经授权的逮捕，都要立即接受法官的司法审查。检察官一般要在逮捕后尽快将被捕者带到法官面前，最迟不得超过逮捕的第二天结束之时。法官要对被告人进行讯问，以决定是否继续羁押嫌疑人或者被告人，是否可以对其适用保释；如果决定继续羁押，应当将此情况通知被告人所信任的人。根据刑事诉讼法的要求，羁押必须以被告人具有重大犯罪嫌疑而且存在羁押的适当理由为先决条件，而且羁押不得违背所谓“相适应原则”。嫌疑人或被告人在被羁押的任何阶段都可以向法官提出撤销羁押的申请。但是无论这种申请是否提出，法官都必须每隔三个月对羁押的合法性进行一次审查。对被告人羁押六个月以后，
　　原来作出羁押决定的法官和检察官都可以将案件提交州高等法院进行审查。州高等法院接受法官或检察官的申请以后，要通过开庭的方式，就是否延长羁押期限问题进行审理。届时，被告人及其辩护律师有权到庭发表意见。一般情况下，法院会根据检察官移送的案卷材料，并在听取控辩双方意见后作出裁决。在法定的特殊情况下，高等法院可以决定继续延长羁押期间，但一般不得超过一年。不仅如此，被羁押的嫌疑人或被告人还可以直接向德国宪法法院甚至欧洲人权法院提出申诉，要求后者对其所受的羁押进行特殊的司法审查。
　　大体上看，其他西方国家也确立了这种旨在对侦查机构的强制性侦查行为进行司法控制的程序性裁判制度。这种程序性裁判机制，大体上包括以下三个不可或缺的环节：一是事前的司法授权，也就是警察在实施任何可能导致公民权益受到限制或剥夺的侦查行为之前，一般都须向法官提出申请并取得后者的许可；二是正式的程序性听审，亦即警察在实施逮捕之后，必须在法定期间内将被逮捕人提交有关的法官面前，后者经过听审，就是否羁押、保释或者羁押的期间、保释所需的条件等事项，作出裁决；三是事后的司法救济，也就是由被采取羁押或其他强制性侦查措施的公民，向有关法院提出申诉，以获得法院就其所受到的羁押等措施的合法性和正当性进行司法审查的机会。由此，司法机构就在一定程度上将检警机构的刑事追诉行为控制在司法裁判机制之下，审判前的侦查活动也被纳入诉讼轨道之中。
　　值得注意的是，俄罗斯在发生政治巨变之后，也在其刑事审判前程序中初步建立了司法审查制度。根据俄罗斯联邦刑事诉讼法典第11条的规定，
　　“任何人非依法院决定或经检察长批准，不受逮捕”；“被逮捕的人有权申诉并要求就羁押他的合法性和是否有根据进行司法审查”；“审判人员依照司法审查结果做出的释放被羁押人的决定，应当立即予以执行”。
　　根据这一规定，俄罗斯刑事审判前的司法审查主要适用于羁押，审查一般由羁押所在地的法院审判员主持进行。审判员在收到被羁押人要求举行司法审查的申请后3日之内，在检察长、辩护人、被羁押人及其法定代理人参与下，就羁押的合法性和正当性进行审查。届时，申诉人应当庭对其申诉进行论证，其他各方可以就此发表意见。主持司法审查的审判员根据各方的意见，可以做出撤销羁押并释放被羁押人或者驳回申诉的决定。据此，被羁押人对于由检察长批准的逮捕和羁押措施，就可能获得向法院申请司法救济的机会。
　　当然，中国有自己独特的“国情”，不可能完全“照抄照搬”西方国家甚至俄罗斯的法制经验。不过，建立一种最低限度的司法审查机制，使得作为国家刑事追诉权的警察权、检察权，都能受到司法权的制约和控制，这确实是值得借鉴的司法改革举措，也解决审判前的超期羁押、刑讯逼供、滥用强制措施等问题的一条出路。在二十世纪80年代，中国立法机关曾经表现出惊人的胆略，建立了行政诉讼制度，从而使大量的行政处罚行为能够受到司法权的审查和制约。尽管行政诉讼在中国目前步履维艰，面临着一系列的困难和障碍，但这至少开创了由司法权控制行政权的先河，在法治之路上迈出了坚实的一步。而在二十一世纪的今天，立法机关如何能够审时度势，顺应历史和世界潮流，在刑事诉讼中构建起一种司法审查机制，使警察权和检察权都能受到中立司法权的审查和控制，使那些权利、自由受到限制的公民，都能够获得司法机构的权利救济，并进而获得一次公正听审的机会，那么，中国在刑事诉讼领域就会朝法治的目标迈进一大步。
　　概括而论，笔者所主张的是建立一种新的司法裁判形态。这继传统的刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼之外的第四种裁判形态。这种裁判不同于刑事诉讼和民事诉讼，因为裁判者所要解决不是被告人是否有罪或者是否承担民事责任等实体性问题，而是诸如警察搜查、扣押、羁押是否合法之类的纯粹的程序性问题。这种裁判更接近行政诉讼，因为司法机构所要裁决的是作为侦查者的警察或检察机关刑事追诉活动的合法性。在这种裁判中，受刑事追诉的公民往往能够成为行使诉权的一方，而负有惩治犯罪、维护社会秩序使命的警察、检察官则可以成为被控告的一方；被限制基本权利的公民一旦提起诉讼，司法机构就必须举行专门的司法听审，被控告的警察、检察官要承担一定的举证责任，以证明其强制措施的合法性。显然，这种裁判发生于刑事诉讼过程之中，而又独立于刑事裁判本身。我们可以称之为“刑事诉讼中的行政诉讼”。