游伟：死刑裁决理由须增强“刚性”

　　从药家鑫案到李昌奎案，再到赛锐案，近几个月来，这些涉及到判处死刑还是死缓的案件，持续成为公共舆论和网络关注的焦点。而新近又有媒体报道了一起发生在宿州泗县某小学教师乔兴建奸淫女学生案，同样引来广泛议论。被告人乔兴建被控在10个月的时间里，以修改作业、讲授题目为由，先后奸淫多名一二年级女学生达20余次。一审法院以强奸罪判处其死刑缓期二年执行。受害女生家长强烈不满，申请抗诉，宿州市检察院正式向法院提起了抗诉，案件被省高级法院发回重审。8月3日，宿州市中级法院改判乔兴建死刑立即执行。上述这些广受争议的案件，有的一二审法院直至最高法院均判处和核准了死刑，有的一审判了死刑，二审却改判死缓，有的是在一审时判处死缓，重审却判了死刑。有的是检察院坚持抗诉，有的却只是委婉地建议法院予以再审。于是，在死刑缓期二年执行和死刑立即执行的“生死”界限及法律适用的标准上，就产生了诸多模糊，呈现于媒体的各种“判案”及带来的社会争论，似乎也很难给社会一个应有的“预判”。
　　事实上，死刑问题与政治立场、社会价值、伦理观念及刑罚观的演进纠缠已久，因此，在对待具体案件及特定被告人是否需要适用死刑的问题上，出现各种观点分歧亦属正常现象。在这个时候，呼吁舆论和民众“理性”、“冷静”及法院依法独立审判，不仅正确，而且也确实是有益的。
　　我想，无论基于怎样的价值理念和死刑立场，在一个法治或者正在大力倡导构建法治的国家，强调司法机关依法办事、准确理解和适用法律，始终应当成为社会的一种共识。由此，无论是死刑坚定的“废止论”者，还是坚决的“支持论”者，在面对一起具体的恶性刑事案件时，都必须坚持“以事实为依据、以法律为准绳”，尤其是作为执法者的审案法官，决不能以自己的学理主张或者个人好恶，去替代法律的规定或者有意去曲解法律的意思。比如，我们长期以来一直都坚持“少杀”、“慎杀”的原则，主张“可杀可不杀的，坚决不杀”。这体现了对死刑适用的慎重态度和严格限制死刑的立场。但同时，也应当看到，我国是一个依然保留死刑的国家，刑事法律上明文规定对罪行极其严重的犯罪分子应当判处死刑，不能姑息。所以，在刑事政策和法律规范的层面上，“少杀”、“慎杀”与依法对“罪行极其严重的犯罪分子”坚决判处死刑，就不应该发生尖锐的矛盾，司法机关都需要坚决执行。而广大民众和社会舆论，也必然会依据现行法律的规定和死刑基本政策，去判断司法者的执法理念、政策水平，去衡量司法活动是不是真正的“依法而行”。
　　应该看到，在事实、证据都已既定的状态下，人们判断法律适用准确性和公正性的标准不外乎以下两条：一是看司法裁判是不是符合法律规范；二是看同类案件是不是获得了类似处理。这种法律适用“规范吻合性”和“类案相似性”的判断思路，其实正是衡量刑事司法科学性和正义性的标准，也是它极其重要方面的表现。因此，当备受瞩目的争议案件进入到“公众视野”，人们就会去查找法律条款进行对照，并搜寻相关案例比较参考，这些，都是日常判断法律行为是否正确的最为常见的方式，也是合乎常情、常理的举动。而司法裁决（比如为什么需要判处被告人死刑，抑或改判为死缓，或者作出其他相反的裁决）要取得公信力和说服力的唯一路径，就是必须在裁判文书中，围绕着犯罪事实、证据、量刑情节与法律规定等，作出充分而有力的阐释，使当事人和社会得出判决符合法律、合乎逻辑、通达情理、体现政策的判断，从而增强司法裁决的社会认同感与接受度。
　　不过，从前段时间已经判决并广为媒体报道的几起恶性刑事案件的实际裁判情况看，人们似乎并没有在案件事实、情节、后果和死刑或者死缓的判决之间建立起某种认知关联或者必要的预期。尤其是在出现了几起法定情节相仿、酌定情节近似案件的不同裁决结果后，人们更是陷入了某种程度的云里雾里之中，甚至对死刑判决标准的确定性及刑事法官自由裁量权的必要性都产生了怀疑。
　　而反观现行我国刑事政策和法律规定，人们似乎也找不到较为刚性的有关死刑的“硬标准”。比如我们经常听到的“可杀可不杀的，坚决不杀”和“对非杀不可的，坚决判处死刑”等，其价值取向似乎清晰可辨，但究竟什么是“可杀可不杀”，或者什么又是“非杀不可”，却似乎都缺乏可靠和可以量化或具有操作性的根据。以至于经常出现各抒己见、各执一词的情状，最终只能依靠“少数服从多数”的决策原则去进行表决。而在缺乏基本趋同价值观念及法律“硬标准”状态下的“程序正义”，在很大程度上是不能保证正义实现的，得出的结论也往往难以为社会所接受。
　　从我国法律上看，杀人者确实可死，但也未必都要判处死刑。我国现行刑法第四十八条规定着“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。通常所谓的“社会影响大”、“主观恶性重”、“民愤极大”之类，其实从来都不是决定死刑的法定理由，这恰如“临时起意”、“一贯表现好”、“认罪”、“悔罪”等不是法定免死的事由一样，它们都是只能作为综合考虑的“酌定情节”。而“自首”虽然属于法定从宽处罚的情节，但我国法律上的自首却范围宽泛，实际界定争议也大，即便是典型的自首，其宽恕效力也常常会大打折扣，至于是不是真的“可以”从宽发落，以及从轻、减轻的幅度究竟有多大，实践中似乎全赖法官的综合衡量与自由裁量。
　　由此，人们或许可以发现，要在现行刑事政策和法律上明确判定死刑与死缓的界限，探寻较为精准的司法“实体正义”，并非易事。在这种状态下，司法或许只有更多地“固守传统”、“遵循先例”，才能得到道义、法理上的资源支持，也更能道出无需多加论证的裁判理由。而相反行事，则一定需要更多的勇气、智慧和抵御“风险”的能力。至于司法上的“求新”与“突破”，在重大恶性案件中能不能找到法律上充足的依据和获得社会广泛支持，恐怕会是一个相当艰难的问题。
　　笔者以为，保留并严格控制适用死刑，始终是我们的基本立场，也是对国际社会的承诺。为了实现这一目标，就需要在刑事立法上消除“弹性”和“模糊”规范，使死刑适用的对象和情节更为细化，尽可能缩减死刑裁决中的自由裁量权，从而使司法判决死刑或者改判死缓的理由富有刚性。
　　（华东政法大学司法研究中心主任）