陈兴良：论犯罪的对合关系

　　内容提要犯罪的对合关系指犯罪行为人及其指向对象互为行为相对人，彼此依存，缺一不可。犯罪的对合关系以对合性、犯罪性和法定性为特征。在实践中，犯罪对合关系可分为彼此俱罪的对合关系和非彼此俱罪的对合关系。在彼此俱罪的对合关系中，又包含彼此异罪与彼此同罪两种类型。在澄清犯罪对合关系的认识及其类型基础上，本文进一步探讨了各种对合关系在立法上的反映以及具有对合关系的犯罪行为的认定与处理。
　　关键词犯罪对合关系处罚
　　在刑法中，除不及物行为以外，及物行为之实施，总是针对一定犯罪对象的，这种犯罪对象可以分为物与人两种。在犯罪对象为物的情况下，它只是消极的行为客体。在犯罪对象为人的情况下，它与一定之行为人发生一种互动关系。这种互动关系，我认为无非有两种：一是被害关系，二是对合关系。在被害关系中，存在的是加害人与被害人之间的关系。其中，加害人是指实施犯罪行为之人，被害人是指遭受犯罪行为侵害之人。关于这种被害关系，专门有被害人学加以研究。在对合关系中，双方行为人并非加害与被害的关系，而是互为行为对象的关系。犯罪的对合关系，对双方行为人的定罪处罚具有重大影响，因而在刑法理论上值得研究。
　　犯罪的对合关系，与共同犯罪中的对合犯是既有联系又有区别的两个概念。在刑法理论上，对合犯又称为对向犯、对行犯，是必要共犯的一种表现形式。必要共犯是相对于任意共犯而言的，通常认为必要共犯是指刑法分则规定必须二人以上共同故意实施才能构成的犯罪。必要共犯又分为聚合犯与对合犯。对合犯是指在犯罪构成上预先设定了复数行为者的双向行为的犯罪。（注：参见日野村稔：《刑法总论》（中译本），法律出版社2001年版，第381页。）在论及对合犯时，我国学者一般都举受贿罪与行贿罪的例子，认为在这种情况下，行贿人和受贿人各自实施自己的行为，罪名不同，但任何一罪的完成均以对应之罪的完成为条件。因此，对合犯是基于双方的对向行为合力才能完成的犯罪。（注：参见杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论（第2版）》，北京大学出版社1998年版，第145页。）但由于受贿罪与行贿罪并非一个犯罪，因而称为必要共犯并不合适。
　　为此，我国刑法对对合犯是否属于必要共犯提出了质疑，认为对合犯作为一种犯罪形态，在理论上值得探讨，但作为必要共犯的形式则未必适当。（注：参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学（上编）》，中国法制出版1999年版，第297页。）但也有学者认为，对合犯的特点是：所犯罪名可能不同，如行贿、受贿；各自实施自己的犯罪行为，如一个送与，一个收受；双方的对向行为互相依存而存在，如受贿行为与行贿行为互相依存而存在；一方构成犯罪，另一方可能不构成犯罪，如相婚者不知对方已有配偶而与其结婚时，对方虽构成重婚罪，但相婚者则不构成犯罪。这种情况虽仍称为必要共犯，但用语实属不妥，因而德国学者称为“所谓必要共犯”。（注：参见赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第210页。）
　　我认为，必要共犯是以共犯一罪为特征的。因此，只有在共犯一罪的情况下才构成对合犯。例如已有配偶的男女与对方重婚，是对合犯的适例，而受贿罪与行贿罪虽则合称贿赂罪，但并不能称为对合犯。以往往刑法理论中，对于对合犯有理解过于宽泛之嫌，这是不妥当的。受贿罪与行贿罪虽然不是共同犯罪中的对合犯，但却不能否认两者之间存在对合关系。因此，犯罪的对合关系包括对合犯，但又不止于对合犯，还包括那些虽然不构成对合犯，但犯罪之间具有对合关系的情形。由此可见：犯罪的对合关系具有以下特征：一是对合性。这里的对合性也可以说是一种相向关系或者对偶关系。犯罪的对合关系，就是互为行为相对人，彼此依存，缺一不可。二是犯罪性。这里的犯罪性，既可以是双方构成一罪，也可以是双方构成不同之罪，还可以是一方构成犯罪，另一方不构成犯罪。无论如何，必以至少一方构成犯罪为前提。三是法定性。犯罪的对合关系在某种意义上说是一种法定的犯罪形态，是由法律加以规定的，因此应从法律上加以认定。
　　在正确地理解犯罪的对合关系的基础上，我们还要进一步研究犯罪的对合关系的形态。我认为，犯罪的对合关系存在以下两种情形。
　　一、彼此俱罪的对合关系
　　彼此俱罪的对合关系是指具有对合关系的行为相对人双方都构成犯罪的情形。彼此俱罪的对合关系又可以分为彼此异罪与彼此同罪两种类型。下面分别加以论述：
　　（一）彼此异罪
　　彼此异罪是指在犯罪的对合关系中，虽然双方行为人都构成犯罪，但刑法分别规定为两种不同的罪。在我国刑法中，彼此异罪的对合关系包括：
　　（1）公司、企业人员受贿罪与对公司、企业人员行贿罪。刑法第163条规定，公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财政或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，构成公司、企业人员受贿罪。刑法第164条规定，为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，构成对公司、企业人员行贿罪。在上述情形中，一方受贿、一方行贿，存在对合关系并且彼此俱罪，但刑法分则规定为两个不同的罪名。
　　（2）合同诈骗罪与签订、履行合同失职被骗罪、国家机关工作人员签订、履订合同失职罪。在这种情况下，双方是骗与被骗的关系，这本来是一种典型的被害关系：骗是加害，被骗是被害。但如果被骗者是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，或者国家机关工作人员，并且在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，依法构成失职被骗罪，两者就转化为犯罪的对合关系。在这种情况下，合同诈骗的行为人当然要依法处罚，失职被骗的行为人也应以犯罪论处。
　　（3）出售假币罪与购买假币罪。这里的出售假币是指将伪造的货币以低于票面额的价格卖出；购买假币是指将伪造的货币以低于票面额的价格买进，两者具有对合关系。
　　（4）非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票罪。这里的出售是指将增值税专用发票作为商品卖出；这里的购买，是指将增值税专用发票作为商品买进，两者具有对合关系。
　　（5）拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪。拐卖妇女、儿童的行为，根据刑法规定，是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。在上述行为中，贩卖是最核心的行为。收买被拐卖的妇女、儿童罪指不以出卖为目的的收买，以出卖为目的的收买则应以拐卖妇女、儿童罪论处。在拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿重罪之间具有对合关系。
　　（6）收购赃物罪与销售赃物罪。在收购与销售之间存在对合关系，刑法将两种行为均规定为犯罪，并且是两个不同的罪名。
　　（7）脱逃罪与私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪。在押人员与监管人员之间存在对合关系。在押人员，包括依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。在押人员脱逃的，构成脱逃罪。如果监管人员私放或者由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的，分别构成私放在押人员罪和失职致使在押人员脱逃罪。在失职致使在押人员脱逃的情况下，在押人员构成脱逃罪，因而两者之间存在犯罪的对合关系，这是没有疑问的。那么，在私放在押人员的情况下，在押人员是否构成脱逃罪呢？这个问题十分复杂，不可一概而论。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查的案件立案标准的规定》，有下列情形之一，应认为构成私放在押人员罪：1）私自将在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯放走或者授意、指使他人将其放走；2）伪造、变造或者涂改有关法律文书，以使上述人员脱离监管的；3）提供便利条件，帮助或者纵容上述人员脱逃的；4）违反监管规定，私自将上述人员提出关押场所，指使其外出，致使其脱离监管，情节严重的；5）违反法定条件，私自允许上述人员放假，致使其脱离监管，情节严重的。上述情形中，有的是直接将在押人员放走。在这种情况下，在押人员是消极的被放，因而不构成脱逃罪。有的是为在押人员创造条件使其逃走。在这种情况下，在押人员构成脱逃罪。只有在在押人员构成脱逃罪的情况下，才与私放在押人员的司法工作人员形成彼此俱罪的对合关系。
　　（8）非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪与非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。根据我国野生动物保护法的规定，珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品严格受国家法律保护，无论是非法收购还是非法出售，都应以犯罪论处。但在收购与出售之间存在犯罪的对合关系，刑法分别规定为两个不同罪名，但这两个罪名是一种选择式罪名，即使同时具备这两种行为的，也只构成一罪而不以数罪论处。
　　（9）受贿罪与行贿罪。刑法第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。刑法第389条规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在受贿与行贿都构成犯罪的情况下，两者之间存在彼此俱罪的对合关系。
　　（10）单位受贿罪与对单位行贿罪。在我国刑法中，单位受贿与对单位行贿分别独立构成犯罪。这里的单位是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，而不包括其他单位。在上述单位受贿与对上述单位行贿，双方均构成犯罪的情况下，形成彼此俱罪的对合关系。
　　（11）放纵走私罪与走私罪。刑法第411条规定，海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的，构成放纵走私罪。在海关工作人员放纵走私的情况下，被放纵的人必然构成走私罪，因而两者之间存在犯罪的对合关系。
　　（12）放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与生产、销售伪劣商品罪。刑法第414条规定，对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的，构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。在国家机关工作人员放纵制售伪劣商品犯罪行为的情况下，被放纵者必然构成生产、销售伪劣商品罪，因而两者之间存在犯罪的对合关系。
　　（13）放行偷越国（边）境人员罪与偷越国（边）境罪。刑法第415条规定，边防、海关等国家机关工作人员，对明知是偷越国（边）境的人员，予以放行后，构成放行偷越国（边）境人员罪。在边防、海关等国家机关工作人员放行偷越国（边）境人员的情况下，被放行者必然构成偷越国（边）境罪。在上述彼此异罪的对合关系中，犯罪双方当事人，通常一方是身份犯，例如国家工作人员，另一方是非身份犯，两者之间大多存在行政法上的管理人与相对人的关系。由于身份犯的行为与职务相关，因而属于职务上的犯罪。而非身份犯的行为是普通犯罪行为，所以尽管两者之间往往存在事实上的共犯关系，刑法上并不规定为共同犯罪，而是规定为不同罪名，分别论处。
　　（二）彼此同罪
　　彼此同罪是指在犯罪的对合关系中，行为相对人构成同一犯罪。共同犯罪中的对合犯，一般指的就是这种情形。在我国刑法中，彼此同罪的对合关系包括：
　　（1）非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪。这里的非法买卖，是指违反法律规定私自购买或者出售，因而购买者与出售者构成同一犯罪。
　　（2）非法买卖核材料罪。核材料关系重大，非法买卖双方均系犯罪，两者构成同一犯罪。
　　（3）串通投标罪。根据刑法第223条的规定，串通投标罪包括以下两种行为：一是违反国家投标市场管理法规，投标人相互串通投标价，损害招标人或者其他投标人的利益，情节严重的行为；二是招标人与投标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。在上述第一种情形中，相互串通的是投标人，虽然构成共同犯罪，但并非对合犯。在上述第二种情形中，相互串通的是招标人与投标人。招标与投标，是发包建设工程、购买成套设备等民事经济活动中采用的有组织的市场交易行为，两者之间存在对合关系，由此构成对合犯。
　　（4）重婚罪。根据刑法第258条的规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，是重婚罪。
　　由此可见，重婚行为包括两种：一是有配偶而重婚的，这是狭义上的重婚行为；二是明知他人有配偶而与之结婚的，这是相婚行为，广义上的重婚行为。重婚者与相婚者之间存在对合关系，由此构成对合犯。
　　（5）非法买卖国家机关公文、证件、印章罪。这里的非法买卖，是指违反法律规定，以金钱为交换条件，非法购买或销售。在此，销售者与购买者彼此同罪，属于对合犯。
　　（6）非法买卖警用装备罪。这里的非法买卖，是指无经营、使用权的单位或者个人，擅自销售、购买警用装备。因此，销售者与购买者彼此同罪，属于对合犯。
　　（7）非法买卖制毒物品罪。这里的买卖明显包括买者与卖者，两者构成对合犯。
　　（8）非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪。这里的买卖也包括买者与卖者，两者构成对合犯。在上述彼此同罪的对合关系中，买卖、招标投标、重婚相婚，在两种行为之间都具有对合性。考虑到上述具有对合关系的两种犯罪行为性质上的同一性，因而在刑法上规定为同一之罪。
　　二、非彼此俱罪的对合关系
　　具有对合关系的双方行为人，只有一方构成犯罪，另一方则属于一般违法行为，这就是非彼此俱罪的对合关系，从而区别于彼此俱罪的对合关系。应当指出，非彼此俱罪的对合关系，不仅不同于彼此俱罪的对合关系，而且也区别于被害关系。被害关系也是非彼此俱罪，但不构成犯罪的一方是被害人。而非彼此俱罪的对合关系中，不构成犯罪的一方不是被害人，其行为一般是违法的，只是刑法未将其规定为犯罪而已。我国刑法中非彼此俱罪的对合关系包括：
　　（1）销售侵权复制品罪与购买侵权复制品行为。销售侵权复制品行为，刑法规定为犯罪；购买侵权复制品行为则没有规定为犯罪，两者之间存在非彼此俱罪的对合关系。
　　（2）非法销售间谍专用器材罪与购买间谍专用器材行为。凡有销售，必相应地有购买，两者之间具有对合关系。但刑法只是将非法销售间谍专用器材行为规定为犯罪，而未处罚购买行为。
　　（3）非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪与购买、受赠珍贵文物行为。根据刑法第325条之规定，违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的行为，是非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪。在这一犯罪中，存在出售者与购买者，赠送者与受赠者这样一种对合关系，但法律只将出售、赠送行为规定为犯罪，购买行为与受赠行为则并非犯罪。如果购买者与受赠者没有实施其他行为，购买与受赠甚至不能认定为是违法行为。当然，也不是受害者。
　　（4）倒卖文物罪与购买文物行为。刑法第326条规定，倒卖文物罪是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。这里的倒卖，是指销售和以出卖为目的的收购行为，而不包括不以出卖为目的收买行为。因此，在出卖和不以出卖为目的的收买之间，也存在对合关系。刑法规定只处罚出卖者，而不处罚不以出卖为目的的收买者。
　　（5）非法出售、私赠文物藏品罪与购买、受赠文物藏品行为。根据刑法第327条规定，违反文物保护法规，国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品出售或者私自送给非国有单位或者个人的行为，是非法出售、私赠文物藏品罪。在本罪中，购买或者受赠国有博物馆、图书馆的国家保护的文物藏品的行为与上述非法出售、私赠文物藏品行为之间存在对合关系，但法律只处罚后者而不处罚前者。
　　（6）贩卖淫秽物品牟利罪与购买淫秽物品行为。这里的贩卖，是指销售淫秽物品的行为，包括发行、批发、零售、倒卖等。刑法只将贩卖行为规定为犯罪，而未将与之存在对合关系的购买行为规定为犯罪。
　　在上述非彼此俱罪的情况下，对于刑法未规定为犯罪的对合行为能否按照共犯处罚，是刑法上一个存在争论的问题。例如，日本刑法第175条规定了贩卖猥亵文书罪。在这种情况下，虽然贩卖猥亵文书罪现定并不处罚购入者，但是是否可以参照适用共犯的规定，对购入者作为教唆犯实行处罚呢？对此，否定说认为，既然法律只处罚对合犯一方，当然预先设定了把另一方行为放到处罚之外，因此不能把购入者行为作为贩卖猥亵文书罪的教唆犯进行处罚。而肯定说则认为，积极地并且执拗地进行活动使贩卖者产生了贩卖意思的行为，已经不能为刑法预先设定的定型的犯罪构成要件所包含，所以认定教唆犯的成立也是可以的。（注：参见日野村稔：《刑法总论》（中译本），法律出版社2001年版，第381382页。）这里涉及对共犯范围的理解。我认为，在上述情况下，刑法既然规定只处罚贩卖者，购买者即便在客观上引起向本人贩卖之行为也应排除在处罚范围之外。但如果教唆向他人贩卖猥亵文书，仍应以贩卖猥亵文书罪的教唆犯论处。
　　这个问题，在我国刑法理论中也是值得研究的。例如，在1979年刑法中规定了销赃罪，当时对于买赃自用的行为是否可以按照销赃罪来处理存在争议。当时，有些学者认为买赃自用在客观上起到了帮助销赃的作用，是销赃的共犯，甚至将买赃行为视为销赃罪的一种形式。（注：参见魏克家：《故意大量买赃行为是销赃罪的一种形式》，载《经济体制改革与打击经济犯罪》，上海社会科学出版社1987年版，第248页。）这种观点显然不能成立，因为销赃与买赃是具有对合关系的两种行为，将买赃解释为销赃存在逻辑上的障碍。及至1997年刑法修订中增设了收购赃物罪，这里的收购赃物是指有偿地购买赃物，既包括买赃自用，也包括为给他人使用而买赃。（注：参见高铭暄主编：《新编中国刑法学（下册）》，中国人民大学出版社1998年版，第861页。）
　　至此，销赃与买赃均为犯罪，成为彼此俱罪的对合犯，从而为处罚买赃行为提供了法律根据。但由于对此缺乏深入研究，还是存在一些争议问题。例如刑法第145条规定了生产、销售不符合标准的医用器材罪。在一般情况下，不符合标准的医用器材的购买者是本罪的受害人，因而存在被害关系。但在实际中有些医疗机构和个人为追求经济利益，购买、使用明知是不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，以致造成严重危害人体健康的后果。为此，《产品质量法》第62条明文规定：服务业的经营者知道或者应当知道所使用的产品属于该法规定禁止销售的产品而用于经营性服务的，按照违法使用产品（包括已使用和尚未使用的产品）的货值金额，依照该法对销售者的处罚规定处罚，因而这一规定是合宪的。但根据这一规定精神，最高人民法院、最高人民检察院2001年公布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4项规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”我认为，这一规定有越权之嫌。刑法规定构成犯罪的行为是销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，它并不包括购买、使用不符合标准的医疗器械、医用卫生材料。这种购买、使用行为属于法无明文规定的情形，通过司法解释规定为犯罪，明显有悖于罪刑法定原则。正如意大利学者在论及犯罪的对合关系中，对那些法律没有明文规定要处罚的行为人，能否按刑法关于共同犯罪的一般规定来加以处罚时指出：对这一问题，人们理所当然地给予了一个否定的答复，因为这显然违背罪刑法定原则：如果法律规定的构成要件必须包含或必须以另一个主体的行为为前提，但法律并没有规定应对该主体进行处罚，那就意味着法律没有要处罚该主体的意思。（注：参见意杜里奥。帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（中译本），法律出版社1998年版，第339页。）由此可见，在非彼此俱罪的对合关系中，对于刑法未规定为犯罪的行为相对人，一般不能以犯罪论处。