萧瀚：那些被忽视的财富兼评《婚姻法》及其司法解释

　　15年前，当我为了房租和口粮拿着几年前考过的律师资格证书加入了法律服务行业时，初涉诉讼代理就接了一堆离婚官司。
　　那段经历提醒我，单以业务论，做不好离婚案的律师，通常不可能会是好律师；处理不好婚姻纠纷的司法，也不可能会是好司法。由于婚姻家庭关系连接着个人和社会，甚至还连接着国家，因此，它是个复杂的存在。
　　最高法院最新出台的《婚姻法司法解释（三）》再次证明了这一点它再次激起社会舆论的强烈反响。对这个司法解释的众论纷纭甚至声贝很高的质疑与抗议，主要集中在财产分割方面。
　　问题确实出在这里：财产分割上法庭的绝大多数离婚案件，纠纷的焦点也貌似在于财产，因此，无论是立法者还是司法者，以及评论者也都基本上在这套圈中游走。
　　问题是婚姻家庭里拥有的仅仅是财产这些有形的东西吗？仅仅财产就能够组建一个家庭吗？仅仅金钱就能变成冒着热气的饭菜吗？仅仅金钱就能有浆洗干净的衬衫？有孩子的欢笑？一所豪宅就等于一个家？婚姻的解体仅仅涉及家庭财产的分割吗？
　　NO！婚姻首先是男女两性、人的组合，其次才可能是其他组合；家庭首先是让你想到某个人或几个人妻子、丈夫、孩子，而不是那幢不会说话、没有喜怒哀乐的砖头水泥。
　　要讨论婚姻问题，需要讨论诸多问题：婚姻是什么？婚姻何为？婚姻中有哪些财富（不只是财产）；中国式婚姻的财富在家庭中的分配状态；中国婚姻立法与司法中的问题。
　　一什么是婚姻及其财富
　　对于这个问题，个体理解而言，必定人言人殊。有的人把看成是良性寻求自己另一半的归宿，有的人把它看成传宗接代、抚养后代的工具，有的人把它看成搭伙过日子的经济体，有的人把它看成一张终生饭票至少是长期饭票。
　　自由缔结的婚姻（无父母等原家庭成员或其他人压力），通常会包括男女双方的情感（作为情感的愛情虽有深浅差异，但肯定有，随着时间推移还应加上亲情）、性的相互吸引、共同生活、生养抚育后代。因此，它是一个兼容了情感、物质、性和生育等男女共同生活要素的生活共同体。
　　这样的生活共同体，需要双方为共同体付出，这种付出也相应地包括感情的付出（双方对家庭中每一个成员的感情）、金钱的付出、为共同体得以存在和维系的劳动服务。统领这共同体生活的是双方具有互动性质的情感，它当然还涉及品质，所有其他一切都在其支配之下。于是，衡量一个夫妻共同经营的家庭的质量，取决于这个家庭的财富【英文中“财富”（wealth）的词根是weal，意为“福利”、“幸福”，常常是与“祸害”、“不幸”相对的幸运，因此具有明显超越物质含义的精神性，而“财产”（property）则是明确的物质性的财物，尤其是地产之类的财产。】，而不是财产财产虽然是家庭财富中的重要组成部分，不具有决定性价值。
　　因此，房子是家庭财富，存款是家庭财富，和谐的互亲互让的情感也是家庭财富，丈夫或妻子在外挣钱以供家用是家庭财富，另一个人操持家务也是家庭财富，一家人和和美美是最大的家庭财富。
　　所以，婚姻，就是基于男女双方合意而形成的生活共同体。一个婚姻，其家庭财富的大小，通常取决于精神性的情感和物质性的财产双重因素，精神因素是婚姻的灵魂，物质因素则是其躯体，两者缺一都可能导致婚姻的解体。
　　二中国式婚姻的家庭财富
　　如果借助韦伯意义上“理想类型”或经济学模型的分析框架，假定一对夫妇结婚后生育一男一女两个孩子，两人相愛、感情甚笃，他们愛孩子，也被孩子们所愛，他们挣同样的钱，为家庭作出基本同等的劳动服务。对于这对夫妇来讲，家庭财富是不可分割的整体，房产和存款都可以分割，就是各自认同的双方都为家庭作出同等贡献都可以说清楚，但双方付出的感情是无法分割的，四个人的和睦、相亲相愛是无法分割的这样的分割正如将一个人的上半身和下半身锯开，除了尸体和死亡，什么都没有。
　　上述理想类型的婚姻，在现实中是不存在的，除了相愛得感情同步的婚姻没那么多，还在于，基本上不可能找到两个人收入完全一样的，即使有收入完全一样的，男女为家庭服务的劳动均等尤其不可能。
　　男女两性有着人所具有的许多共同人性，也有着分属于两性各自的不同的自然属性。有了前者，就有了男女建立共同体的基础，有了后者就有了经营共同体的分工。男女平等应该是一种人格平等，不是做什么的对等。比如抚育孩子，通常女的远胜过男的，而干力气活，女的通常不如男的历史上看，女人尤其在杀人方面远不如男的，而这成了男权社会的基础。
　　男权社会垄断了女性也能从事的大量工作，女性往往要付出比男性更多的精力和心血，取得高于男性的成就，才能获得承认，两个水准相同的男女，通常女的会被认为低于男的。不仅如此，男权社会在垄断社会性事务的同时，将女性赶入家务领域，却又极度蔑视家务，甚至养育后代这件人类最重要的事务，也因主要承担者是女性而遭到错误的蔑视。
　　半个多世纪以来，虽然男女平等方面，中国确实获得了长足进展，但男尊女卑的思想观念以及生活方式还随处可见。即使城市里男女平等精神得到更好的实践，但绝大部分农村，以及城市里的许多家庭，都还弥漫着男女不平等的气息。再者，中国的男女平等实践还附带着抹煞男女自然属性的恶果，因此一方面女性获得一定的平等权，另一方面，女性可能比不平等状态下负担更重她们不但和男人们一样外出挣钱养家，同时还承担了大部分家务、照顾孩子等。因此，这样的家庭，在计算其家庭财富时，如果仅仅将金钱、家具、以及各种有形有物质载体的东西和不动产作为财富内容，那么对于承担了共同体日常琐碎事务的这一方（大部分情况下是女方）就是极其不公的，他们的劳动没有得到应有的尊重，没有被视为家庭财富的组成部分。
　　三中国婚姻的立法与司法
　　目前中国的婚姻法体系，无论立法，还是司法，在财产方面确实基本上都只是部分遵循国际惯例，例如对于婚前财产的肯定，但没有规定婚前财产在婚后增值部分计入婚姻共同财产。但是，也正如还有许多国家忽视婚姻家庭中那些一方长期不作财产性贡献而只专注于家务劳动服务性贡献的价值（但美国《统一婚姻财产法》里规定了离婚时财产富足方有对弱势方的赡养义务，而这是当由法庭垄断性排他性决定数额的，当事人自己无权决定），中国婚姻立法和司法中也都严重地存在着这种偏见与忽视。即使《婚姻法》第四十条规定了对家庭情感性照顾贡献更大一方有权在离婚分割财产时获得补偿（第四十条【补偿】夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。）但也只针对“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”这一种情形，却不及其他情形，言下之意是遇到共同财产制的婚姻，立法和司法都将无视情感性照顾为家庭财富作出的贡献。
　　在此次《婚姻法司法解释（三）》中，第七条和第十条是最为人所诟病的，对于第七条（第七条婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。）人们担心的是夫妻一方通过自己的父母偷偷转移婚姻共同财产。而对于第十条（第十条夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。）
　　许多人反感它是认为它不保护婚姻中的弱者。其实这条解释本身没有太大问题，那些疑惑都是基于误解。虽然世界各国立法通常将婚前个人财产在婚后的增值部分计入婚姻共同财产，而中国《婚姻法》没有这项规定，但这条司法解释将“增值属于共同财产”写进去，这应该是做得很好的。但这条解释也有一个不明确的地方，就是假定出现这种情况：男方挣钱，女方在家操持家务，挣来的钱部分用于还贷，那么这种情况也应当被视为是用“共同财产”还贷的也就是说贷款买房确立产权时，签约方尚未取得房产的全部产权，婚后继续还贷，无论这钱表面上谁挣的，都属于共同财产还贷。
　　结语
　　婚姻作为男女两性的组合，它所具有的特殊性因为牵扯许多伦理问题，因此，一旦出现纠纷，就不是那么容易对付。正如丹宁勋爵曾经在离婚案中提到过的，人们其实通常没有什么特别严谨周密的生活计划，因此，这就更是增加了解决婚姻纠纷的难度。
　　任何一个法治社会都有一个伦理底盘，没有哪个社会是纯粹依靠法律治理的只有在伦理无法解决的情况下才求助于法律的强制力量。因此，一个倡导美德并且拥有美德的社会，才有法律的用武之地。而婚姻生活中的伦理状态，往往具有隐匿性，因此诉讼中法官也常常难以分辨真伪，所谓“清官难断家务事”。所以归根结底，婚姻生活的是非曲直只有夫妻双方最心知肚明即使是成年子女也未必完全了解。但无论如何，夫妻双方若能真正意识到一个好的婚姻生活是需要双方都投入情感的关怀、勤奋的工作以及尊重和宽容，才能营造出来的，而不是任何单方的努力所能达到，也不是仅仅依靠任何一种单独的要素就能成功，好婚姻是婚姻各要素综合良性互动的产物这才是婚姻真正的财富。认识到这一点，全面评价家庭财富也就不难，即使天长日久因种种原因而导致婚姻解体，双方也能尽可能公平对待婚姻存续期间各自对家庭的贡献和过失，从而正确厘定家庭财富。
　　中国的婚姻立法还存在诸多问题，还需要不断改进（例如包括引进由法庭垄断性决定的赡养义务的规定等），但法律不是万能的，指望法律万能，是缺乏自治能力的表现更何况中国的婚姻立法如前文所言问题多多。家庭是社会的细胞，婚姻不仅是家庭的骨架，还是它的血肉，没有基本的情感和辛勤的经营，没有双方的相互尊重与体谅、宽容，再多、再公正的立法与司法，不但不可能拯救一个地狱里的婚姻，更拯救不了人之为人所需的基本品格。
　　2011年8月15日於追遠堂