姜明安：法治与发展对策研究的进路与方法

　　日前，北京大学法学院举行法治与发展对策研究院成立庆典。院领导在庆典议程中安排我做一个相关问题的演讲。讲什么呢？中国法治与发展对策研究的课题太多，涉及的问题太过广泛，复杂，半个小时的演讲可能讲不清楚其中的任何一个问题。于是我决定不以法治与发展对策研究的任何实质问题作为我演讲的题目，而选择讲一个比较超脱，可即兴发挥，时间可长可短，既允许长篇大论，也允许三言两语即能说明自己观点的话题。这个话题的最佳选择无疑就是有关研究的方法论问题了。这样，我就选择了“法治与发展对策研究的进路与方法”这个演讲题目。
　　关于法治与发展的对策研究，其进路与方法为何，理论和实践上并没有标准答案，学者们见仁见智，各有各的认知与感悟。正因为如此，对这个问题也就有相互讨论，相互切磋，并从相互讨论，相互切磋中获得相互启示的必要性。对法治与发展对策研究的进路与方法的讨论可以从不同角度、不同层面展开。由于时间的限制，我仅选择就目前学界有关这个问题的四个争议点阐述自己的主张。这四个争议点分别是：对策研究要不要进行价值判断；对策研究应不应该从制定法出发；对策研究应如何处理法治与改革、发展、稳定的关系；对策研究应如何处理激情与理性的关系。
　　一、对策研究要不要进行价值判断？
　　在这个问题上，西方学者的一般观点是：科学研究，无论是自然科学研究，还是人文社会科学研究，都不应进行价值判断，都不应受意识形态的影响。德国社会学家马克斯。韦伯提出，“科学不涉及终极关怀”。他以医生运用其医学知识挽救任何垂危的生命而不问维持这种生命有何意义为例，指出，“所有的自然科学给我们提供的回答，只针对这样的问题：假定我们希望从技术上控制生命，我们该如何做？至于我们这样做是否有终极意义，都不是科学所要涉足的问题”。法国公法学家莱昂。狄骥认为，“价值判断在一种科学的社会理论中是没有什么意义的。科学的社会理论只能就重大变化的事实作出描述和解释”。至于对策研究，学者们通常也不认可价值判断的意义。《法学方法论》的作者卡尔。拉伦茨指出，“在立法准备工作上，法学有三方面的任务：其一，将待决之务当作法律问题清楚地显现出来，并且指出因此将产生的牵连情事；其二，它必须与其他学科，特别是经验性的法社会学合作，研拟出一些能配合现行法的解决建议，供作立法者选择的方案；最后，它必须在技术上提供协助。法律家也一再进行法律事实的研究，并且也运用社会学的方法，诸如统计调查，以及对机关、社团的咨询等”。
　　笔者基本同意，但不完全同意上述学者的观点。对于科学研究与价值判断的关系，笔者主张应区分自然科学和社会科学，理论研究和对策应用研究，依据所研究问题的性质而对之采取不完全相同的态度。对于自然科学，其研究完全不应渗入价值判断。自然科学只解决“22是否等于4”和“地球是围绕太阳旋转”还是“太阳围绕地球旋转”的问题，至于22是否应该等于4，等于4好不好，地球是否应该围绕太阳转，是不是说“太阳围绕地球旋转”在策略上对维护某种利益或秩序更有利，这不是科学家而是政治家要研究和回答的问题。
　　就人文社会科学研究而言，笔者认为不能完全脱离价值判断。因为人文社会科学研究的是人和社会及人和社会赖以生存和发展的制度，而制度有客观的一面，也有主观和人为的一面。因此，科学在解决了“是什么”和“为什么”的问题后，还应该研究一下“应该是什么”和“应该有什么样的制度”的问题。至于对策研究，例如法治与发展的对策研究，其虽属社会科学的范畴，不可避免地会或多或少地渗透一些价值判断，但不宜过多地进行价值判断。对策研究应在解决“是什么”和“为什么”问题的基础上进一步解决“怎么办”的问题。“怎么办”应从问题出发和以解决问题为归宿，而非从主义出发和以符合某种主义为先决标准。例如，毛泽东早年进行对待研究，在解决半封建半殖民地中国革命的道路问题时，不受主义约束，大胆创新，根据中国当时的国情提出“农村包围城市”的对策，引导中国革命取得胜利。新中国成立后，他在探讨社会主义建设的对策时，却过分受“姓资姓社”的主义约束，结果把国民经济引向崩溃的边缘。因此，学者研究虽应受主义的指导，但不应削足适履：让实践发展去迎合过时的主义，而应通过实践去不断去发展主义，创新主义。
　　二、法治对策研究应不应该从制定法出发？
　　在这个问题上，学者的一般观点是：法学研究不应拘泥于制定法，不应拘泥于现行法。英国公法学家马丁。洛克林认为，“公法只是一种复杂的政治话语形态；公法领域内的争论只是政治争论的延伸。由于许多人都认为公法深深植根于它所存在于其中的社会、政治、经济和历史背景，这样一种路径至少可以确保我们对公法性质的探求牢牢地扎根于各个时代的现实性之中”。美国大法官本杰明。内森。卡多佐指出，“现行的规则和原则可以告诉我们现在的方位、我们的处境、我们的经纬度。夜晚遮风挡雨的客栈不是旅行的目的地。法律就像旅行者一样，天明还得出发。它必须有生长的原则”。《法律的理念》的作者丹尼斯。罗依德指出，“法律是处于不断变迁和演进的过程中，虽然它的大部分的演进，肇因于立法机关制订的法案，可是法官和法院在发展新法，并使它切合社会需要方面，却功不可没”。我国行政法学家罗豪才亦提出，法律不限于硬法，还包括软法。“硬法规范只是软法规范‘汪洋大海’中的几座‘孤岛’”。因此，法学研究，法治研究，包括法治对策研究，绝不可仅从现行制定法出发，从硬法出发，而应更多地以法律的原理、原则为指导，探讨硬软法共治机制。
　　笔者认为，法治对策研究不同于理论法学研究。理论法学研究可以与制定法保持较远的距离，但法治对策研究却不能，它必须照应现行制定法，在不违背现行制定法的前提下探讨最有效解决社会问题的对策。但法治对策研究也不完全同于纯应用法学研究。纯应用法学研究太过重视制定法条文，太过受制定法条文限制。而法治对策研究是在现实政治、经济、社会的基础上探讨建设法治国家、法治政府和法治社会的途径和解决各种相应法律问题的方案。这种研究虽然不能脱离现行制定法，但绝不完全拘泥于制定法条文。它不能完全从法条出发，而应该秉持法律的理念、精神，同时以硬法、软法和不断生长的法为视角，采取规范主义与功能主义相结合的研究态度和方法，探求善治之道。
　　三、法治与发展对策研究应如何处理法治与改革、稳定、发展的关系？
　　在这个问题上，学者的一般观点是：法治与改革、稳定、发展应坚持统一和平衡，法治的稳定性应与改革和发展相适应。本杰明。内森。卡多佐认为，“法律必须稳定，但不能一成不变。我们每每在这一点上陷入严重的矛盾。无法消除和无法限制的静与动，有着同样的破坏性”。为了消除现行法律与改革发展的冲突，有学者提出“良性违宪”，“良性违法”的主张，认为只要目的是为了促进改革、发展，其虽在形式上违宪、违法，但却符合较所违之宪、所违之法的更高的法。这种观点受到另一些学者的反对。丹尼斯。罗依德指出，“有人相信在不同社会各种法律体系之上，另有一种足以裁判人为立法的高层次法律存在。这种看法，于法律不能肆应需要的时候，曾在人类历史上许多重要阶段，发生长远的影响。因为它导致了一个结论，不仅认为这种高层次的法律凌驾于特定社会中的实际法律，使实际法律中与它抵触的部分为之失效，并且免除了各个公民遵守该项法律的义务，甚至替他们违抗国家法治的行为提供了合理的基础”。
　　笔者同意法治与改革、稳定、发展应坚持统一和平衡的主张：改革、发展的目的是建设法治，实现人的自由、幸福，而法治又是改革、发展的保障，既保障改革、发展的顺利推进，又保障人们所推进的改革、发展的方向正确，不偏离改革、发展的本来目的。笔者不赞成一般的“良性违宪”，“良性违法”。“良性违宪”，“良性违法”只在极特殊的历史阶段和某种特定历史条件下（如上世纪八十年代深圳市进行的土地使用权有偿出让制度改革）具有合理性，在常态的法治社会，宪法和法律可以正常的立、改、废，如果再允许以“改革”、“发展”、“维稳”或其他美好目标为名任意违宪、违法（如近年来一些地方以“改革”之名“撤村改居”，强制农民“上楼”，推进“城市化”；一些地方以“发展”之名，通过暴力拆迁、野蛮拆迁积累资金，拉动GDP；一些地方以“维稳”为名，组织信访与公检法联席会议，联合办案）那我们建设法治政府、法治国家、法治社会的愿望还有什么希望？
　　四、对策研究应如何处理激情与理性的关系？
　　关于学者在科学研究中应如何处理激情与理性的关系，人们一般认为应二者兼备：激情与理性缺一不可。不过，有人更强调激情，认为激情应优于理性，有人则更强调理性，认为理性应优于激情。马克斯。韦伯对科学研究中的激情予以充分肯定，他曾在一次“以学术为业”的演讲中说，“没有这种被所有局外人所嘲讽的独特的迷狂，没有这份热情，坚信‘你生之前悠悠千载已逝，未来还会有千年沉寂的期待’这全看你能否判断成功，没有这些东西，这个人便不会有科学的志向，他也不该再做下去了。因为无论什么事情，如果不能让人怀着热情去做，那么对于人来说，都是不值得做的事情”。《法律与宗教》的作者哈罗德。J。伯尔曼特别强调激情与理性的“同在”与统一。他认为，“新的时代将是一个‘综合的时代’，在这个时代里，‘非此即彼’让位于‘亦此亦彼’。不再是意识反对存在，而是意识与存在同在；不再是理智反对感情，或者理性反对激情，而是整体的人在思考和感受”。
　　笔者认为，学术研究必须有激情，对策研究尤其要有激情。没有激情，研究就难以深入，难有创新。例如，前年我们“北大五教授”就《拆迁条例》违宪向全国人大“上书”，请求国务院对《拆迁条例》废旧立新，此种对策研究成果一方面源于理性，但另一方面在很大程度上是源于激情，是因当时多起自焚悲剧事件激起了我们“五教授”的激情。但是，学术研究和对策研究同时要有理性，应该用理性去激化激情和制约激情，特别是制约激情（包括学者自己的激情和民众的激情），没有理性制约激情，研究就可能走火入魔，研究成果就可能误导决策者和民众。