温毅斌：中国的法律为什么行不成体系？

　　中国的法律为什么行不成体系？
　　中国的成文法数量可能在世界上都是最多的国家之一，最快的时候全国人大一年能通过300多部法律（世界上独有的“中国速度”），但是互相冲突、矛盾、不衔接，而且很多是部门、地方保护法（以前称之为“立法腐败”，本人多年前有专门论述），很多违背宪法、普通法，根本无体系可言。为什么出现这样的情况，笔者拟从我国民法典的立法分析这个问题。
　　关于我国民法典立法的讨论可谓旷日持久。学界似乎致力于在德法等大陆法系国家民法典中直接搓揉出一条条法律条文聚合捆绑成中国的民法典，又想再或多或少入一点英美法的料，以贴上一些当事人主义的时髦标签。为此就典论典，就编章结构、具体条款等争执不休。似乎谁都有道理，谁也不服谁的气，但又谁都不能理直气壮，不能自圆其说。但很少有人去思考导致这一现象的本质原因和症结在哪里。笔者思来想去，法学界没有运用哲学思维应该是重要原因。不说法学家应该是哲学家，但至少要具备哲学的理念；法学家不应该是法律条款的拼凑匠，法学也不是断章取义的简单逻辑。哲学思维的最大特点是思考概念，而不是用概念去思考。而法学界的问题正在于此，用概念去思考，而且是用不正确的、习非成是的、模棱两可的，甚至是相互矛盾或者非法律意义上的概念在思考我国民法典的建构问题。
　　我国民法是在民法通则的基础上发展起来的，所谓通则就是民法通行的基本原则，剔除一些当时政治条件下的权宜性条款，主要是指诚实信用、公平、意思自治、契约自由等这些世界通行普适的民法原则，是没有什么体系可言的，因此，我们都知道要有自己的民法典。所谓典化就是要自成体系，但我们必须认识清楚的是民法典并不是民法理论框架和体系之本身，而是其表现的形式。形式必须体现理论，以理论做本质和灵魂，因此，要设立我国的民法典，必须以构筑我国民法理论框架和体系作为前提和基础，否则，不先长出皮肉，毛又将从哪里长出来呢？然而我们就是在这种没有民法理论框架和体系的情况下催生我们的民法典。
　　所谓建立民法理论体系就是要建立起一套具有严密的内在逻辑性的民法概念体系。这种概念形成一个框架，就是一个关于民法的“概念之树”，包括根系、躯干、枝节和树叶意义上的概念体系，互相关联、错落有致而直畅、疏密而成理，能旗帜鲜明、独树一帜。这颗树必须根植于中国的土壤中生长出来，而将国外的概念简单裁剪拼凑堆砌在一起形成的东西，尽管可能冠冕堂皇，但却是没有灵魂和生命力的无本之木，没有任何生命力；而对国外理论以及法律条文的全盘照抄和移植则必将水土不服。
　　中华法有几千年的历史，现代法制自清末以来也已有一百余年的历史，所形成的法律文化与中华文明有着血肉联系，二十余年的司法实务又积聚了很多经验和教训。文化是海洋，法律是船航，法律以文化作依托，以经验作基础，离开中国五千年的文化背景和司法实践去谈我国民法典的设立，无异于岸上行船！
　　即使我们改革开放与世界接轨，要搞法律的拿来主义，也只能是嫁接外国的法制理念和法律基本原则，而非概念之本身，自己的概念要我们自己生成。试想一下，就一颗因嫁接生长而成的树木，在嫁接处以上生长出的干、枝、条、叶不可能是本土树木和外来树木的简单拼接，而是一种因嫁接而生成的新“物种”，服从和根源于本木之根系下的本土。借鉴国外的法律的意义正类似如此，我们所要借鉴的不是外国的法律概念之本身，而是要以我国的司法实践和传统法律文化作为基础融合国外的法制理念和法律基本原则而形成我们自己的概念，然后在属于我们自己的概念体系下生成我们的民法典。所以，我们是不能对英美、大陆法系国家的法律概念加以简单裁剪和拼凑的，更不能直接照搬、照抄或拼接国外民法典法律条文。而从民法典起草时起，就一直在搞直接的法律条款的拼凑游戏，热衷于如何把民法典“搞得先进一些”以标榜我国得法治进程，如将人格权、侵权独立成编、用法律条款直接确立严格责任原则等等，就是谁都不愿意去认真、深入、全面地考察和综合分析当前得显示立法背景，检讨和厘清我国民法法律概念体系，出现了各式各样的民法典版本，但都缺乏本土适应生存力，即使其中之一能够“栽种”下来，也是很难成活的。与其这样，还不如现有得民法通则。我国合同法上的一些照搬来的条款在司法实务中得不到很好得适用和执行就是一个证明。
　　下面就民法理论上人格权这个最重要的概念进行一下剖析，以说明笔者上述论调并不是对当今法学界毫无根据的批判。我国民法上认为，人格权是法律赋予权利主体为维护自己的生存和尊严所必须具备的与其人身不可分离，而没有直接财产内容的民事权利。首先，这里面的悖论大得很！我们是在作为民事理论的民事概念的原则下制定法律，而我们反过来又由法律来界定民事理论上的概念，就不知道先有法律还是先有法律的概念了。如果法律条款在法律的概念形成前就产生了，我们还要法律的概念和理论做什么？那就是说法律是不需要理论的，或者说，法律是什么，理论就是什么！这正如过去禁锢年代的政治决定哲学论，政治是什么，哲学就是什么，哲学是为政治服务的，是政治需要产生哲学，而不是哲学产生政治理念。哲学家也不能有自己的哲学思想，只能以政治家的思想为思想；哲学家也不能称为哲学家，而是为政治家得思想和观点建立理论和作解释的“哲学工作者”（我国著名哲学家汤一介语）。“人格权是由法律赋予的权利”的意思是：法律规定为人格权的才是人格权，不是也是；法律没有规定为人格权的，是也不是。正是因为我国没有一个能准确把握人格权法律实质内涵的人格权概念作为人格权立法的指导，导致我国民法立法上只能通过简单枚举的方式去体现人格权的法律实质内涵。我国《民法通则》规定的人格权只有有生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权。最高法院做出的《关于确立民事侵权精神损害赔偿若干问题解释》也只将人格权解释为：生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权。这样带来的问题是，在司法中，民事主体的贞操权、接吻权、悼念权、参观权、乞讨权、公共场所进入权、公众人物容貌专有权等等人格权都不能得到法律的保护，因为法律没有“赋予”。这种用“法律”或者“法律赋予”、“法律规定”、“依法”来界定的、缺少甚至没有法律实质内涵的民法概念在我国民法上比比皆是、举不胜举。其次，什么叫与人身不可分离的权利啊？人格权就是人身上的“身上权”，当然是与人身不可分离的权利，用人身的字面意思界定人身，生怕别人语文水平低！就象词典上解释，冻结就是液体遇冷凝结，凝结就是液体遇冷冻结，是一个道理，等于没有解释。而且，这是一个法律概念，不是词语解释。再次，人格权是没有直接财产内容的民事权利就更加多余了。人格权源自于法国1787年的《人权宣言》中提出的“天赋人权”思想。按1804年法国民法典的规定，人在民事领域中处于完全独立的主体资格地位，强调作为独立自由的人的意思自治和人与人之间的契约自由，并把“人”作为其卷首的卷名，体现以人至上、以人为本的原则。因为人自由了，不是作为物的可以买卖的奴隶了，才有了人格，人是物的主宰，民（私）法就是将人与物区分开来，由人来主宰物，是人对物的关系。民事主体自身就不能是财产，人格权就不能是财产权或者具有直接财产内容。否则，人就不是人，而是物；人格就成了“物格”；人一旦被物化，就会变成可以买卖的奴隶了，人身也就失去自由，契约自由、意思自治的民法就失去了主体；失去了主体，也是无所谓民（私）法了。综上所述，我们必须从人格权是在契约自由、意思自治的民（私）事领域的人身自由权这一宪法原则上去界定人格权。如果我们不将作为民事主体资格权利的人格权概念厘清，我们的民法理论体系也就无法建立；如果这一概念不厘清，不管人格权是否独立成编，我们都无法在我国民法典上中充分彰显和保护人格权（即民事领域的人权）；。故此，笔者在这里提出一个人格权的概念，供理论界质疑：人格权就是指民事主体具有在自己自由、独立的思维意识支配下决定和驱使自身为或不为一定的民事行为的意思自治和契约自由，从而得以保持自己的意志完全独立地主宰自己的民事行为并不受其他民事主体欺诈、胁迫和被其他民事主体“乘危”，其人身和精神不受其他民事主体损害之独立主体资格权利。
　　因为我国民法上对很多民法概念没有从法律实质内涵上去把握，甚至是唯概念而概念的概念形式主义，就更谈不上建立起概念与概念之间的内在逻辑关联性，导致我国民法理论无法形成体系和框架。比如，因为没有准确的民事法律概念，我国民法上似乎还从来没有真正厘清过民事权利与义务之间的关系，民事权利义务与民事法律关系、民事行为之间的关系，民事权利义务与债、民事责任之间的关系，侵权与违约之间的关系，民事绝对权利与民事相对权利之间的关系，民事实体权利与民事诉讼权利之间的关系，民事法律关系与民事诉讼法律关系之间的关系等等。