滕彪：贪官、死刑与民意

　　公众关注的热点案件中，与死刑有关的占了很大比例。刘涌案、聂树斌案、崔英杰案、马加爵案、杨佳案、成克杰案、郑筱萸案、段义和案、何胜凯案、文强案；新近的，则是药加鑫案、夏俊峰案、姜人杰案和许迈永案。
　　来自人间苏杭的两位副市长姜人杰和许迈永被判死刑，人们拍手称快。我们还能举出不少被判死刑并且被执行的腐败高官的例子：江西省副省长胡长清、全国人大常委会副委员长成克杰、安徽省副省长王怀忠、国家食品药品监督管理局局长郑筱萸、郴州市委副书记曾锦春、“机场大亨”李培英、重庆司法局长文强
　　中国对贪污受贿官员判处和执行死刑的数量遥遥领先全球；但是相对民众的“需要”和滔滔的民愤而言，似乎贪官的死刑还是太少了。滚滚人头落地的同时，各级干部们似乎前“腐”后继，越反越贪，可谓官不畏死。那么对贪官的死刑究竟太多了还是太少了？判处贪官死刑，要依照法律、国际人权标准、民意还有些别的东西？
　　严格地说，在处理贪官的问题上，中国并没有“司法”，只有“政法”。从一开始“双规”，就是在党的纪检部门领导下，在刑事诉讼法之外；之后经过起诉、审判、判决，不过是披着司法外衣的政治而已。承办法官严格遵守司法程序、依照证据和法律、独立作出判决这件事，在贪官的案件上几乎不存在（在其他案件上是否存在，不好说）。是否处理、如何处理某个贪官，在很大程度上不是法律运作的结果，而是政治斗争、政治博弈的产物。
　　腐败官员在忏悔的时候，往往都有“放松了对自己的要求，放松了思想和学习，放松了世界观改造”的句式，并且把这当作从国家干部到贪污受贿罪犯的主因。顶多加一句“法制观念淡薄”，我们这个奉唯物主义为圭臬的国度里，其实到处流淌着唯心主义。
　　导致腐败真正重要的和根本的因素，一直被媒体、被当事人回避，欲说还休。如果把腐败归因于思想政治教育，那天天搞三讲、搞八荣八耻就能解决问题。但不用费多少脑筋就能明白：缺少对公权力的约束和监督，缺少民主选举和新闻自由，才是腐败的制度原因。目前的腐败是体制性的、全局性的，不腐败的官员才是少数、是非主流、是体制内的异质思维者。极大的民愤吓唬不住贪官，连朱镕基给贪官准备的99口棺材，都吓唬不住。
　　民愤可以理解，但死刑不是万应良药。主张废除死刑的理由有若干，其中一个是：犯罪是社会的，没有一个犯罪是没有社会原因的，没有一个犯罪分子从一开始就是完全邪恶的。就腐败犯罪而言，其社会因素、体制因素更加明显。腐败分子固然可恶，但不能否定社会也要负担一定的责任。简单地枪毙了事，等于忽视了犯罪的复杂性、推卸了社会应该承担的责任。
　　普遍的腐败使广大人民公仆得到了巨大的好处，他们成为这个体制忠心耿耿的维护者，只有维护这个体制才能给他们家人和后人带来巨大的利益。大学生挤扁了脑袋也要当公务员，其中的利益机制乃是“钱多，人傻，速来。”这里的“人”指的是纳税人。包括死刑在内的刑罚，一样是这个体制向公务员索取忠诚的工具：缺少靠山的、得罪高层的、站错队伍的、显山露水的、特立独行的，就会被挑选出来作为反面教材。谁都不干净，一旦在政治斗争中失利，给他预备好的，除了贪污受贿罪名，还有“生活腐化堕落”，连情人二奶跟着遭殃。
　　人是计算的动物。如果贪污受贿被逮住和受处罚的概率极低，那贪污受贿就是理性的选择。通常的计算是这样的：假如受贿100万被查出后会被判刑10年，此人对入狱10年的代价估算为1000万，每年100万；而在现实中被发现并被判刑的概率是千分之一，那么他受贿100万的成本就是1万元，收益大于成本100倍。如果按照胡星斗教授的估计，贪官被逮住的概率大约百分之一，那么他的收益仍然比成本高10倍，他在接受贿赂时并不会有太多犹豫。
　　“严而不厉”和“厉而不严”是储槐植教授于1989年提出的两种刑罚类型。中国的刑法实践应该从“厉而不严”走向“严而不厉”。但在实践中，对腐败的刑罚是典型的“厉而不严”：抓得少，判得重；多数腐败分子逍遥法外，少数被抓住的算倒霉，这既达不到威慑效果，也伤害法律本身的威严。按照上面的计算，如果发现和惩处贪官的概率是50，那么判刑两年的威慑效果也远远高于被抓概率为1、却判刑10年的威慑效果。
　　把死刑加入这个计算，道理也是一样。在人无时不刻所面临的选择中，生命并非无价，只是价更高而已。不过因为人只能死一次，一旦腐败到了可能判死刑的数额，继续贪污受贿的边际成本变得极低，贪官将会无所顾忌。假如受贿500万以上必然是死刑，受贿1000万或1亿元的心理障碍就几乎没有了。假如抢劫或强奸都必然面临死刑，那么对抢劫犯或强奸犯来说，把受害者或目击证人杀掉灭口，就是划算的。绝大多数死刑专家都怀疑死刑的威慑作用，但事情可能更糟：某些特定的法律环境下，死刑甚至会激励犯罪。
　　其实在健康的体制下，是不会动辄发现贪污受贿几千万几个亿的巨贪的。如果“伸手必被捉”，怎么可能让贪官发展到那种耸人听闻的程度呢？媒体、选民、检察官又不是吃干饭的。贪污一千块就很可能被发现、被曝光、被举报了，就算不进班房，政治生命也会终结；贪污实在不是划算的买卖。谁给你机会去贪一个亿？在这种利害计算面前，甚至不用考虑什么政治家道德、信仰、思想教育之类的因素，虽然这些因素也是起作用的。记得贺卫方曾撰文为贪官“鸣不平”，也是这个道理：早点被抓住，何必人头落地？在这个意义上，贪官何尝不是这个缺少民主、监督不力、法制薄弱的制度的受害者？
　　中国是死刑大国，判决死刑和执行死刑的数量是其他国家总和的十倍以上。单从罪名而论，有24项暴力犯罪、31项非暴力犯罪涉及死刑。绝大多数国家已经废除死刑，即使在保留死刑的国家里，一般也只针对暴力犯罪，多数国家只针对谋杀罪才有死刑。废除死刑的一般规律也是先取消非暴力犯罪的死刑，之后再取消暴力犯罪的死刑。我国刚刚生效的刑法修正案废除了13项经济犯罪的死刑罪名，也是符合此规律。
　　但中国的问题却复杂得多。主要就是贪官死刑的问题。人们痛恨腐败，无法接受贪污受贿罪废除死刑。人们会问，减少死刑、国际潮流之类的东西，为什么首先受益的，是腐败分子？就像当年的刘涌案一样，人们会问：凭什么首先在黑社会头子的案件中来确立什么劳什子“非法证据排除规则”？在平头百姓被刑讯逼供的案件里，你们这些法官、学者怎么不想着来确立这个先例？其实，确立这项证据规则，得到最大好处的，绝不是什么黑社会头子，而是普通民众，是佘祥林和胥敬祥们。就像从废除死刑中得到好处的，绝不仅仅是贪官们，而是聂树斌、滕兴善、夏俊峰们。在古今中外的死刑史上，被处死的绝大多数，乃是穷人、弱者、屁民。但民众的质疑背后有着更复杂的历史和制度因素。关于司法和民意的种种纠结之处，我曾在《镜城突围》中有过耐心的分析。美国法律制度可以放走强奸犯米兰达，而确立了沉默权规则但用这个法律人的理性标准来要求网民和普通公众，恐怕不公平，也不现实。
　　考虑中国的国情，在药加鑫案或贪官死刑的案件里提出废除死刑的议题，实在不是一个明智的选择，因为民意滔滔；杨佳案也不是抛出废死话题的好机会，因为官意滔滔。主张废除死刑的人们倒是应该抓住类似崔英杰案、聂树斌案、甘锦华案、陈国清案、夏俊峰案，或者引起公众巨大同情的某些非暴力犯罪的案件。
　　这个网络的时代的确是与以往不同了。孙志刚案、杨佳案、邓玉娇案、李刚门、躲猫猫、天价烟、许霆案、钱云会事件、夏俊峰案，处处可见网络的力量，政府似乎也越来越无法忽视通过网络汇聚的民众力量。在绝大多数情况下，网络民意所表现出来的公民责任、公共意识、平等观念、法制精神是一个可喜的现象，它甚至会逐步改变中国的政治生态。在腐败问题和死刑问题上，民众越来越成为政治博弈中不可忽略的一方。不过我还是想弱弱地问一句：在张金柱案、刘涌案、药加鑫案中，民意所表现出来的某种程度的狂热、嗜血和非理性，是不是走得太远了？