余凌云：“规则之失”与“规则之治”

　　温家宝总理重要讲话之后，我们将加快脚步，继续追逐法治梦想，把法治口号变成实在的行动。我们可以凭依哪些可供着力的抓手呢？让我们先观察一下自1979年以来我国法治建设的三条主要路径，或许我们可以从中梳理出点什么来。
　　第一条进路是围绕着《行政诉讼法》的实施与完善，建立和加强司法对行政权的监控机制。这是以司法为立场的法治进路。从1989年《行政诉讼法》颁布之后，行政法的立法活动、理论研究、审判实践都进入了快速发展期，立法的总量和学术成果的数量都成倍增长。《行政诉讼法》的颁布与实施，的确成为了行政法发展的一个重要“分水岭”。
　　但是，在崇尚行政主导和实行“政府推进型”的社会中，法院在社会政治结构和宪政体制中的角色和地位，决定了这条进路的推动能力是有限的。行政诉讼实践一再表明，法院的审查能力和救济效果与法规范的明晰程度成正比，法规范越完善、详尽，法院审查的能力越强。在立法趋于空洞化的现实中，司法控制导向的路径很大程度上就必须依靠行政规则来补强。
　　第二条是强化正当程序的观念，把行政法制建设的重点放在程序建设上。1989年之后行政法领域的重要立法，从《行政诉讼法》（1989年）、《国家赔偿法》（1994年）、《行政处罚法》（1996年）、《行政复议法》（1999年）到《行政许可法》（2003年），无不是（或者主要是）程序法。尤其是1996年《行政处罚法》形成了一个顶峰。我们也在践行着JusticeFrankfurter所说的“自由的历史，很多程度上就是程序保障的历史”（Thehistoryoflibertyhaslargelybeenthehistoryoftheobservanceoftheproceduralsafeguards）。
　　以听取当事人辩解、听证为核心的正当程序，对于保障相对人合法权益、监督行政机关依法行政固然重要，但是，我们从实践中发现，纯粹靠双方在程序中的博弈似乎很难实现对行政权的有效控制，很难真正解决行政纠纷。因为面对着行政机关天然的强大优势，当事人实在缺乏有力的砝码，不能有效的讨价还价。正当程序能否奏效，很大程度上取决于行政机关是否有解决问题的诚意，是否有比较高的政策水平。
　　但是，假如有更加客观和明确细微的规范，哪怕是行政机关自己制定的行为规则，也会使上述情形大为改观。因为行政机关自己制定的行为规则，对其本身产生了作茧自缚的效应，也为双方的谈判提供了客观的依据，能够增强当事人的抗辩能力，改善博弈的效果。可以说，规则越明晰，行政恣意越会受到挤压，裁量误差越能接近当事人的容忍度，博弈也就越能取得成效。
　　第三条是加强行政机关内部的监督和约束机制。“政府推进型”的法治进路，必然十分重视政府内部的监督与制约机制。近些年来，这方面的立法力度较大，陆续颁布了《行政监察法》（1997）、《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》（2001）、《行政监察法实施条例》（2004）、《关于推行行政执法责任制的若干意见》（2005）、《行政机关公务员处分条例》（2007）等。一个以行政执法责任制为核心的执法监督体系正在形成。各地、各部门依法界定执法职责，科学设定执法岗位，规范执法程序，建立评议考核制和责任追究制，积极探索行政执法绩效评估办法，使行政执法水平不断提高，有力地确保了法律法规的正确实施。
　　当下的执法考评和错案追究，是通过加重执法人员的个人责任来发挥作用的。因此，不可避免地存在着执法的个人风险。而规则的明晰程度，与执法人员个人的执法风险成正比。规则不明晰，将使风险上升，使执法人员不堪重负，不敢及时、主动回应社会管理的诉求。多请示、多汇报成了转移个人风险的有效方法，但它也带来了行政效率低下、行政复议空转和错案追究的事实不可行。解决这些问题的办法，就是尽可能明确规则。通过明晰的规则，降低执法风险，促进执法考评的有效运转。
　　因此，在我看来，当前我们的主要问题是深层次的“规则之失”，我们不乏原则层面的法律，却缺少操作层面的细致规定。这种景象在西方也不同程度地存在，斯图尔特把它描述成“传送带”理论的破产，就势提出了“专家知识模式”，希望行政机关能把他们的专家知识外化为规则，再次支撑起法律规范体系。
　　规则之治，是我们擅长的，也是我们忽略的。或许，在实现法治的路径上，重新拾起“规则之治”，是一种选择。规则是我们更需要的，也是我们所依重的。在我看来，在“中国特色社会主义法律体系基本形成”，“起到骨架与支撑作用的基本法律已经具备”，“相配套的行政法规、地方性法规业已体系化”的时代背景下，进一步大力推进以裁量基准为核心的行政规则建设，积极鼓励行政机关制定各种执法手册、指南、办法、裁量基准等等，应该可以成为我国法治建设的一个着力点和突破口，成为推动法治发展的一个重要径路。
　　或许，这个建议会招致一些人的批判，指责为“规则泛滥”，会发生“规则失控”。但在我看来，这些批判忽略了一些最基本的事实。
　　首先，在我国，我们不是在规则相对富裕、而是在规则极度匮乏的情境中谈行政裁量的进一步控制问题。假如我们不能保证规则的完备性、内容的具体性和适用的平等性，那么，在社会结构、组织形态和公众意识都不很成熟，还无法有效影响、作用于行政机关的情境下，所谓正当程序的博弈和行政审判的辩论都很可能只是学者一厢情愿的臆想，多半却会沦为政治斗争或者势力强弱的较量。我们将很难实现实体公正，很难真正消弭纠纷。
　　其次，要知道，我们所处的时代，与戴维斯（K。C。Davis）当时所处的时代已经有了质的变化。我们对于民主、宪政、法治、控权等的理解已经有了长足的进步，现代社会也已经编织出日趋完备、相互交织、彼此作用的巨大监督网络系统。我们是在这样的情境之下，重新反思和检讨戴维斯的行政规则核心论。
　　所以，在我看来，行政机关内部的规则制定（rulemaking），已经完全不是自我封闭的、而是开放对话的构建过程，注入了专家的评估与意见，在与媒体、公众、法院和立法机关的不断交流过程中，受到检验，及时修正，其民主性、科学性和规范性已经得到了长足的进步和发展，甚至已然获得了自洽的正当性源泉。另外，行政规则制定的备案审查机制也在不断完善，积极引入了包括有效期限、定期清理、编纂技术、前置审查等措施在内的机制。因此，我们完全可以考虑，在已经形成的内部与外部链接的控制网络中，以进一步强化行政机关内部规则的制定为突破口，以规则控制模式为主导，带动其他监控机制的协调运行。在我看来，这种进路比较契合我国行政主导型的社会需求，容易取得法治主义的全面胜利。
　　最近四川交警的执法指南实践就典范性地例证了这一点。执法指南一出，立刻赢得了媒体、公众的认同与支持，被誉为“交警的规范、百姓的宝典”，并“盼望公布更多的指南”，希望这种实践成为“其他执法部门的‘风向标’”。
　　在这个过程中，我们可能会因“作茧自缚”而牺牲一些行政的便宜、灵活和有效，但我们却有很多收益。首先，降低了行政执法人员的个人责任风险，有利于调动其积极性和主动性，使执法监督考评制度真正落到实处，发挥功效。其次，在增进行政透明度和信息公开的同时，也实现了行政机关的专家知识外化，把专家知识转变为大众知识。这能够增进行政机关与相对人的良好合作，减少执行中可能产生的异议，使相对人更加信服和自觉服从行政管理，使社会、公众和媒体看到一个理性政府的形象。最后，把人性执法、以人为本、服务行政等理念全部转化为一个个实实在在的程序义务、措施和规范，让执法者在运用这些手册、指南、基准等之时，就已彰显了我们所追求的效果，落实了良好行政的要求。所有这些可以成为激发行政机关推进行政规则控制模式的内在动力。
　　余凌云，清华大学法学院教授、博士生导师，公法研究中心主任。本文发表在《法制日报》2010年9月13日。