萧瀚：死刑：民意与法意间的尴尬

　　《刑法修正案（八）》草案拟取消13项经济性非暴力犯罪的死刑罪名，如果该草案顺利通过，《刑法》的死刑罪名将从原有的68项减少到55项。此事引起社会各界高度关注，虽然这一内容取得了主流声音的认同，依然难掩舆论中的一些反对之声。
　　人类应懂得尊重生命
　　自从20世纪刑罚人道主义兴起，尤其“二战”之后，西方许多国家相继废除死刑，特别是1985年欧共体（欧盟前身）废除死刑并且将废除死刑作为加入欧盟的必要条件之后整个欧洲除了白俄罗斯仍在执行死刑，其他国家都已废除死刑。这一浪潮席卷全球，非洲和亚洲、太平洋诸国也都受到巨大影响。
　　废除死刑已成为不可阻挡的全球性趋势，它代表了人类已经懂得尊重生命这一基本的文明方向。
　　从法理上说，死刑是一种将国家暴力杀人合法化的制度，即国家意志认为，某些国民因其特殊的罪行而应当被有计划有目的地杀死。然而，这一制度设计与其制度总体目的是背道而驰的任何国家的法律制度都反对杀人，死刑却杀人。法律虽然反对谋杀，但它无法阻止人类中部分人不尊重生命，即使死刑也无法阻止。非制度性的个体谋杀是非理性的，制度却是理性地杀人。因此，死刑远比个体谋杀更具有暴力示范效应。
　　此外，人类制度的不可能完美性，决定了任何司法，再完善的程序都无法避免冤案，而死刑的冤案具有不可逆性，因为生命只有一次，一旦被冤枉执行，便无可挽回。因此，这通常会成为反对死刑的最有力论据，惟一能避免错误死刑的办法就是废除死刑。
　　支持死刑的人们通常会有一个错觉，认为死刑具有最高效力的震慑力。其实不然，迄今没有任何权威的研究结果表明死刑能够有效地降低犯罪率、防范恶性暴力犯罪；相反，倒是有研究表明中国历次“严打”过后往往伴随恶性案件高发期许多罪犯（如强奸、抢劫等暴力犯罪）本无意杀人，却因恐惧被抓获而杀人灭口。
　　犯罪心理上的侥幸心理，通常表现为犯罪时逃脱惩罚的侥幸，而不是表现为受罚较轻的侥幸那都是被捕之后才会有的。因此，刑罚的严厉程度与罪犯犯罪时的侥幸心理所造成的犯罪恶劣程度成正比而不是反比，越是性质严重的罪行（通常惩罚也更严重），作案手段往往也越缜密越残忍。正是在这个意义上说，和平时期的严刑峻罚给社会治安带来的效果只会适得其反。
　　此次修正案中拟取消的死刑罪名，集中在部分与经济犯罪相关的犯罪，虽然并没有拟取消一切经济犯罪的死刑，尤其是日常生活中最常见的受贿罪、贪污罪、集资诈骗罪等都没有拟取消死刑，但这表明立法者已经意识到财产与生命相比，即使再重要也应该退居其次，这在立法观念上是一大进步。
　　中国法学界尤其是刑法学界，已经逐渐形成底线共识：逐步减少死刑罪名，严格限制死刑适用。还有部分学人认为应彻底无条件地废除死刑，比如邱兴隆、贺卫方教授等。
　　然而，学界的死刑观念远未及社会大众，一份2008年德国马普研究所法律部对北京、湖北、广东三地人群所做的民意抽样调查中表明，57。8的人支持死刑，而反对死刑的只有14，这意味着可能有86以上的人至少认为死刑在一定范围内是可接受的。
　　这样的民意基础并不让人奇怪，它是多重因素的产物。
　　中国古代传统一直有着“一命抵一命”的观念，这一观念在清代康熙十八年甚至以“一命必有一抵”的明确规则垂世，这是世界各国前现代的刑罚报复主义通则，不能说特别野蛮。尤其在法意识与法精神熏陶尚未得力的百年中，大部分国人奉行此观念是可理解的，因为现代法的精神毕竟是舶来品，需要长期的浸润才能使大众逐渐放弃刑罚报复主义这一过于陈旧的观念。
　　再者，1949年以后整整30年间，中国没有成文的刑法典，并且和平时期缺乏法治甚至摧毁法治的状况，在长期的“权力暴力”崇拜中，滥施暴力的现象随处可见，使得举国生命意识淡薄，死刑的存在人们习以为常，废除死刑倒让人觉得怪异。
　　除了上述两个因素，还有一个原因也不容忽视，就是国人对程序正义观念普遍陌生，不明白现行刑事司法制度在剥夺人的财产、自由、生命的过程中存在严重缺陷。因制度缺陷已经导致的以及继续制造的非概率性的制度性冤案，由于信息不畅尚未形成大众的信息链与共识，这导致了非法律业内人或非相关人的虚幻安全感。这种虚幻的安全感使得许多人误以为死刑不可能降临自己，导致自己不可能被冤枉的错觉。
　　同时，严重的贪腐现象也使得许多人误将震慑腐败的希望寄托于刑罚尤其是死刑，却遗忘了一个常识：弱势者在司法领域也是弱势，强势者在司法中也是强势，司法并不比其他领域更纯洁，作为官场的一部分，它也有它的腐败。
　　正是在这一法意与民意的剪刀差中，死刑存废之讨论变得极度尴尬甚至困难，即使是减少死刑罪名、严格限制死刑适用都会面临民意的压力。越是司法独立、注重程序正义的国度，死刑受限越严格，甚至彻底废除；越是没有司法独立和程序正义，人权保障不力的国家，人们越热爱死刑。
　　但无论如何，废除死刑是国人人权保障的必由之路，此次修正案的步伐虽然不大，但方向是对的。可以预见，即使坚持死刑的人们，也会在不久的将来亲眼见到因减少死刑带来的人权保障效果这将成为未来废除死刑最重要的民意启动装置。