徐显明：风险社会中的法律变迁

　　若回顾一下近十年来发生的重大事件“911”恐怖袭击、干细胞克隆、SARS危机、世界金融风暴、气候变化以及最近发生的墨西哥湾原油泄漏等，每一起事件无不是发生在特定的地点，而又超越了国家之间的界限，成为全球性事件。这些事件引发了人们对技术、环境问题、异文化、疾病的恐惧。在物质文明高度发达的今天，人类面临的问题似乎更多了：为什么人们得到的越多，责任也越多？为什么科技愈进步，我们面临的危险也越多？
　　风险社会的来临
　　人类从产生以来一直在和风险作斗争，人类的发展史就是人类控制和消除风险的历史。“安全”始终是人类有制度设计以来首选的基本价值，但现代社会的风险和历史上的风险之间的区别在哪里？德国社会学家乌尔里希贝克给出了答案：当代社会与工业化社会初期不同，当代社会的本质性特征是“风险性”。按照当今社会理论的论述，现代社会是一个大型的复杂社会，它在根本上超越了固有的国界与群体区隔，将人类裹挟进一个同质的“世界社会”。由此，可以说，过去的风险是自然力量制造的，当代社会的风险却主要来自两个方面，一是人们在社会交往所面临的“行为期待的双重偶然性”，一是现代科技的应用，而且，承受风险的不再是个人或某个地域，而是整个地球，这种风险是结构性的，它甚至会影响到整个人类的生存。
　　如果做一个比较的话，现代社会的风险与工业化早期及其以前的风险有着四方面的区别。工业化早期及其以前的社会风险基本来自自然，而现代社会的风险，自然的部分已不那么重要，现代风险主要来自人类的自觉活动本身，它是由我们自己制造的。现代风险的特征是内生性的，不是外加的；是人为的，是我们自己在作决策的时候，在行为选择的时候，尤其是我们在追求经济发展的进程当中，自己给自己制造的。
　　第二个区别是：过去的风险是针对个人的，或者是面向特定地域的。现在我们面临的风险则是整体性的，是超地域、超时间的，在一个地方发生的风险，可能会延及整个世界，在一个时间内发生的风险，也可能会祸及子孙。这就是现代风险的无限延展性。冰岛火山爆发，导致航班取消对世界各国均造成了影响。而谁也想不到，在生活方面受影响最大的竟然是东方的日本。因为从四月份以后，日本餐桌上几乎见不到三文鱼了，这个民族的生活习惯受到了重大影响，而不得不作出改变！火山复燃看上去是自然现象，但受其影响的却是超国度的整个人类社会。“911”发生在美国，但全世界都受到了恐怖主义的威胁。
　　现代社会风险的第三个特点是：它与科技有关。人类在不断追求自己的进步，而核心动力是科学与技术。例如，化学这门学科产生以后，为人类带来了巨大的福祉，但人类也受到化学之害，它带来的风险可能是人类有史以来最大的一种风险。如此以来，现代社会风险就出现了一个引人深思的特征，即风险本身就反映了某种悖论，一方面科技使我们社会进步，提高了人类征服自然的能力，而另一方面，我们对科技所带来的副作用，几乎都无可奈何，我们依赖科技，却又不得不承受科技带来的巨大风险。“原子弹逻辑”是典型的科技悖论案例。承受原子武器之害的不是在战场上冲杀的军人，而是无辜的平民百姓，而其中，不分妇女和儿童。如同许多学者所言，现代科技使得战争获得了一种新形式，变成了一种整体性战争。这意味着，战争的结果不再是胜利和失败，而是存在与毁灭。
　　第四个区别是：人类为了防范风险、减少风险、分散风险和消除风险，创制了大量的法律制度，当人们依赖这些制度试图获得安全时却发现，有些制度是失灵的，无效的，由此，人类不得不面对由制度缺漏和被破坏而导致的另一类风险，即制度风险，金融风险是典型的制度失灵而出现的社会风险。
　　风险社会的来临，从根本上改变了人类的生存境况，也势必改变人们赖以生存的社会制度。前工业时代，法律以身份等级为特点，它适应了各国隔离封闭的社会环境，此时，纠纷是地方性的，政治是地缘性的，文化是民族性的，法律制度也是地方性的。各民族、各国家之间的法律差别是巨大的，甚至可以分为十几个法系。人类步入全球化时代以后，资本超越了国界，文化间的交流与冲突大大加深，陌生社会取代了熟人社会，平等观念取代了身份观念；个人主义兴起，团体观念衰落；理性时代来临，传统权威逐渐隐退。
　　因此，法律的发展方向也必然会发生一系列变化：“全球治理”和“全球法治”观念日益兴盛。以民族国家为单位的法律治理，日益不能适应全球化时代“风险的全球化”。超国家机构和组织，将越来越发挥巨大的作用；与此同时，主权观念将趋于式微。现代国际法的发展、国际组织的发展、人道主义和普适人权观念的发展，都昭示了这一方向。现代法的个人主义精神，将为社会利益本位所取代；以对抗民族国家公共权力为己任的个人主义政治观念，将随着民主政治的普及、民族国家的改造、社会权力的兴起而发生变化。这些变化也体现在民事法律中，私法自治、契约自由、财产权神圣这三大原则已经开始松动。
　　最为重要的，或许是公共决策的范围将触及科学技术领域。全球金融危机后，公共权力的干预界限正被重划，商业和金融都会成为民主的对象。在过去，科学技术一直特立独行，理直气壮地游离于公民政治控制之外，社会只能消极承受技术的后果。今后，通过对科学技术进行政治控制，或许可以防止其带来的灾难性后果。无疑，这将对传统的公法和政治理论带来深刻影响。
　　中国进入风险社会
　　中国现在面临哪些风险？从改革开放以后，中国所感受到的第一次风险，是从1997年开始的金融风险。这个风险爆发于新加坡，随后蔓延到整个亚洲，再后影响到整个世界。现在，我们正经受从华尔街开始的本世纪的金融危机。金融危机还没有结束，欧洲现在出现的主权债务危机可能是新一轮风险的开始。从事金融业务的人，用别人的钱让自己发财，但他又不受他人和政府的控制，因为金融风险管理被认为是商业行为，世界发生这么大的危机，华尔街高管的工资还在增加。甚至可以说，我们的法律对金融的控制几乎是无能为力的。
　　第二次感受到的危机是中国加入WTO以后的粮食危机。中国人餐桌上的所有食品都可以从国际市场上获得，有人说中国已经不需要农民了。社会学学者称这种现象为“城乡断裂”。如果公共政策不关照这种断裂，中国的农民就不会再种粮食了，一旦不种粮食，粮食危机就会产生。2008年，美国用2800万吨玉米制造乙醇，世界粮食价格开始上涨，2009年美国为了获得更多的生物能源，又用9000万吨玉米制造乙醇，世界粮食价格再次上涨，如果照这个趋势涨下去，中国一旦因自然灾害出现大规模的粮食需求，危机就是不可避免的，因为国际粮食市场不由中国控制。
　　第三次危机是能源危机。中国能源主要是石炭能源，一类是煤炭，一类是石油。政府领导人在2000年曾说：中国对煤炭的需求在任何时候都不会超过10亿吨，但是2003年就达到了20亿吨。有专家测算，按照那时的开采速度，中国的煤炭以现有的储量，至多还能再开采40年。煤炭用完之后，我们依赖什么来支撑发展？有人说依靠石油，而现在我们对石油的自产供给能力已经不足20，并且中国的石油通道是单一的。如果出现石油方面的危机，我们的生活就会是一片黑暗，我们的交通也将陷入瘫痪。
　　第四次是环境危机。在此可以举四个例子，东南西北各一个。东北的黑土地用了1亿年的时间形成了1米的厚度。这三十年我们对它的疲劳使用，再加上农药、化肥等的侵害，黑土地正在变成黄土地，厚度减少了三十多公分。土壤专家称，要把黄土地再变成黑土地需要3亿年的时间。西北的青海湖，1964年的水深是28米，现在是14米，水深28米的时候可以进行潜艇水下实验，但现在已不具备这种能力，按照现在的水位下降速度，50年之后青海湖将变成一片沙漠。西南的滇池，宋代是500里，明代成了300里，现在已不足180里，因为围湖造田及整体污染，滇池的自净能力完全丧失。东南的珠三角一带，土壤中重金属的含量，比其他地方要高十几倍。
　　第五次是信息安全上的风险。我国目前尚不能自主进行计算机机芯的生产。计算机上的信息都处于可复制和被攻控状态，而且随着网络化时代的到来，对人的表达自由、隐私权等都带来了意想不到的冲击，人们在共享信息的同时，也在承受着信息所带来的风险。
　　以上这些危机，我们都可以叫做社会风险。此外，还有三类狭义的社会风险，一类来自于政治。对我国来讲，这取决于大家对社会腐败和社会公正容忍与接受的程度，如果超过了民众容忍和可接受的程度，政治安全和政治风险就会出现。还有一类狭义的社会风险，可称为“生存风险”，三鹿奶粉事件不仅仅影响到了河北，对所有中国人的心灵都产生了影响。南平事件使人们不得不反思人类最古老的需求，就是生命安全。第三类狭义上的社会风险，可以称为司法风险。倘若司法的公正性越来越低，不具备“可接受性”品格，司法的权威性越来越不被认可，那么司法风险问题就会产生。
　　风险社会中的法律
　　危机如何与法律制度发生关系？人类每遇到一次危机，总会伴有科技和制度的创新。要控制、克减风险，人类首先想到的是制度创新。以环境监管为例，目前中国的环境监管体制是以公权力控制为主，这个体制如果不改变，环境污染就难以遏制。上世纪七十年代开始，西方的环境观念在哲学上首先发生了变化。这种变化也表现在宗教上。同样还是圣经上的话，但现代的解读完全变了，人还是万灵之长，上帝让人到人间来不是让其统治其他万物的，而是来保护万物的。这就涉及到社会哲学的转变，从过去的人类中心主义，到现在的生态平衡主义，人类不再是中心，一切生态都是有生命的。德国最早在2002年制定了《动物权利保护法》，英国现在正在起草《植物尊严法》，动物是有权利的，植物也是有权利的，这就是社会哲学的一个转变。
　　第二个转变是人们的权利观。现在，人们所拥有的一切是来自于哪里？过去的回答是，一切皆是从祖先那里继承下来的。现在要完成一个转变：一切不是从祖先那里继承下来的，而是从子孙那里借来的。当你是继承人时，你同时也是权利人，你有权利破坏生态，现在你是借人东西的人，你就是债务人，即义务人，债务人的第一义务是保持被借物的完好，当子孙即权利人需要的时候要完好无损地交给他们。
　　第三个变化涉及制度，过去的公权力控制为主应当转向以私权利的保护为主。国家已提高了环保部门的权威地位。因为，在一个以公权力为主的环保体制下，污染的后果只能由民众承担，因之就出现癌症村、艾滋村，要消除环境风险，就要进行制度创新，而只有赋予公民以基本的环境权，用环境权来改革现行的以公权力控制为主的制度设计，环境保护才可能是有效的，生态风险才可降至最低。
　　如前所示，风险并不只是产生于工业技术领域，而且也来自于社会管理制度的不足、缺位、失灵。在这方面，中国所要进行的制度建设任务尤为艰巨。一方面，中国仍然处在从工业社会向现代社会转轨的过程中，法律精神的现代化洗礼尚未完成。在我看来，越是在一个风险社会，越需要捍卫那些基本的法治原则保障人权、有限政府、人民主权等。在面对一个风险社会时，既要承认我们尚未作好进入现代社会的文化与制度准备，又要有充分的理性，而不是以手忙脚乱的临时性举措来代替一个长治久安的制度安排。
　　另一方面，中国已经成为全球化发展进程中的一部分，无法对风险社会置之不理，因此就需要同其他国家一样思考如何回应风险社会带来的难题。我们正迈向一个全新的社会，而一个全新的社会，必定需要全新的法律理论。公法将呈现“社会法化”，“软法”将大行其道；宪政民主体制将更加关心对科技和商业的控制；刑法将变得更加宽和；法治将与治理观念相结合，普遍主义的法治将包容文化的地方性等。
　　风险社会的确是一个充满危机的社会，不过，“危机”也预示着机会。每次危机过后，人类都会有重大的科技创新与重大的制度创新。同样，中国也面临着机会。去年以来的金融危机，就大大提前了中国参与全球治理的时间表。这不但增强了中国的国际影响力，也改善了国家的内部治理方式。中国的法律正发生着价值选择、理念更新和制度创新三方面的变化。法律的天性是保守的，而今后将变得富有包容性、开放性和灵活性。法律活动与那些对我们的生活构成巨大影响的科学技术问题之间，将产生更为密切的联系。所有这些，都将对中国法律理论产生深远的影响。