季卫东：没有程序就没有真正的法治可言

　　中国正处在社会转型的关键时刻。
　　随着利益分化和观念更新，凝聚新的社会共识成为改革发展的重要命题。经济全球化的深入，也增大了对社会进行宏观调控的难度以及决策失误的风险，容易引起那些承受决策负面影响的群体的抵触和不满。为此，需要强调法治，以便采取统一的、普遍的、以国家强制力为担保的规范来维护或重构秩序。
　　但是，现代法治的本质性特征并不在于强制，而在于强制应具备足以服人的正当性。
　　不言而喻，只有共识才能真正使强制正当化并发挥实效。然而现实告诉我们，在当前的社会转型期，达成共识的任务非常艰巨。在这样的背景下，一些地方政府不得不采取如履薄冰的谨慎态度，甚至采取一些有违原则的应急之策，千方百计“摆平”各方，从而分散问责的重压。当这一切都仍然不足以弥补共识裂变的缝隙时，一些非法的暴力手段便被选择，其结果，更加大社会共识形成的难度。
　　由此可见，要走出这种转型期法治的陷阱，我们首先必须在没有共识的地方寻找出可以达成共识的途径，然后循此形成某种具有正当性的强制执行机制。这条途径就是程序。更准确地说，就是确保决策不偏不倚、合情合理的正当程序。通过对“怎样作出决定”的程序共识来实现对“共同承认这样作出的决定”的实体共识，并使这种作为决定之结果的共识具有强制执行的力量，不容许混淆黑白的妥协，不容许反复翻案的缠讼，不容许以暗盘交易取代普遍合意这就是“程序治国”的基本思路。
　　正当程序的宗旨，是要在公开透明的话语空间里确立新的、真正具有公共性的、可以在同样条件下不断再现的共识，以及相应的可以统一适用的规则体系。因而程序一方面可以限制行政官员以及司法者的裁量权，从而有效地保障个人权利，另一方面却容许选择的自由，并通过沟通和理由论证来收敛不同的意志，造成非常确定的效应。
　　从这个角度来观察和讨论当今中国的法治问题，湖南等地建立和完善行政程序的实践经验特别值得高度评价。理由正如温家宝总理不久前所指出的那样，“行政执法更要注重程序。只有将执法的每一个环节、实施步骤程序化，才能让执法人员有所遵循，才能避免执法的随意性”。也就是说，现代法治不仅要求老百姓守法，而且要求行政官员自身也要守法，甚至把限制政府权力作为最核心的价值标准，而正当程序就是限制政府权力的不二法门。所以，没有程序，就没有真正的法治可言，依法治国的设想也就会深陷在“钓鱼执法”、“司法腐败”、“拍卖判决”、“上访与截访”以及“暴力抗法”等千奇百怪的泥潭里而不能自拔。
　　对“程序治国”思路的质疑主要有两点：其一，在社会转型时期，所谓“日常”已经剧变，所谓“例外”层出不穷，正当程序的原理不能应急，主权者的政治决断成为必然。其二，正当程序的那个“正当”也是以价值共识为基础的，因此程序自身的正当化并不能通过程序来自我实现。显而易见，这些质疑并不能否定程序的重要性。恰恰相反，这类质疑的不断出现只是证实了共识的裂变以及价值多元化，同时也证实了执政正当化日益成为关注的焦点，更证实了要不要把正当程序作为中国法治建设的突破口这个问题，的确是个值得反复探讨的真问题。
　　实际上，处理例外或者紧急事态固然需要当机立断，也需要临机应变，但并非可以把程序置之度外。社会转型时期的特殊性，只是把以程序限制权力行使的重点从事先监控变成事后监控而已。例如为申诉者提供救济和矫正的不同程序性条件、加强司法审查程序的功能、设置宪法提诉程序等等。在这里，程序构成媒介，发挥着防止制度碎片化的整合功能。
　　另外，正当程序的设计固然以一定的价值评估为前提，但关于正当程序的承认却完全可以基于常识和公理作出。例如公共事务的处理必须公开进行、不同意见应该享有同等的表达权、任何结论必须以充分的信息和论证为基础、少数服从多数、在公共事务之外的问题上尽量保护个人的思想自由。在这里，程序生产结构，这些程序性原则正是决策机制进一步科学化、民主化的基本内容。
　　总之，在社会转型的关键时刻，我们必须通过正当程序来协调不同社会群体、不同价值观之间的关系，凝聚基本共识，进而以井然有序的方式推动改革，逐步达到建设民主法治国家的宏伟目标。