萧瀚：善治之路

　　权利当觉醒与自律，权力要克制与协助
　　2004年秋和今年初，“两高”就《刑法》规定的“制造、贩卖、传播淫秽物品罪”在利用“互联网、移动通信终端、声讯台”方面，分别作出两次司法解释。仅以此次新颁行的司法解释（二）论，“两高”明确了一种司法应有的立场：在罪刑法定的立法框架内守住司法被动性原则，并适当兼顾司法能动性。
　　与司法的“保守”立场形成鲜明对照的，是此前近半年多来各行政部门对“涉黄”及其他信息审查方面的雷厉风行。各地纷纷动用行政权审查公众自由交流的信息，波及大量中小网络及服务器运营商，以及移动通信、声讯台。
　　社会对信息本应有自我处理的能力，但目前中国社会的这种自我处理能力还很低。这种低能很大程度上是历史形成的1949年以来的历次政治运动将社会力量彻底击碎，个人处于几乎完全的单子化生存状态。改革开放以来，社会经济飞速发展，但社会的自治能力并未相应提高。社会自治所需的伦理共识尚是镜花水月，社会自治所需的制度支持也遥遥无望许多时候不但得不到支持还屡受打击，例如对于发展社会自治最有价值的NGO，一直在夹缝中求生存。
　　由此，在信息审查方面，如果让政府权力长驱直入地进入社会自治领域，除了不当地侵害社会道德自治，还可能侵害公民的基本权利，包括信息自由权、隐私权、合法经营权等多种权利内容。退一万步讲，即使行政权僭行社会权力，能给出一个玉宇澄清的信息世界，也必将以“白茫茫大地真干净”为代价，这显然不是人们希望的状态。
　　为此，两个关键问题不得不思考：第一，审查信息是否合乎良法；第二，因错误执法遭受侵犯的公民与组织有没有得到司法救济。
　　现代社会的治理，从制度技术角度看，其核心在于对政府权力的分立和限制，从而达到服务于保障人权、公民权的目标。但是，当代中国，从中央到地方，在立法、行政、司法的权力配置上，虽有相应的机构，无论从理念上还是实际的制度效果上，都只有权力职能的差异，而无权力的分离。因此，这三种权力之间本身并未形成有效的制度性制衡，立法权固然掣肘于行政权，司法权也因其财政权和人事权受制于行政权，导致真正的权力行使状态基本上集中于行政权。
　　既无立法权的规范，又无司法权的审查，在双重缺陷下，行政权的特性主动性、迅捷性以及因此而衍生的膨胀性，会导致它成为脱缰野马，天然地突破立法窠臼，自起炉灶，“丰衣足食”这就是人们日常生活中为什么会遇到那么多法律不允许、违背法律的政策的原因。同时，司法权缺乏独立性，也就无法有效遏制行政权的权力冲动，无法在其损害公民权利的地方，予以公正地校复，也就是说，无法实现司法本质的“校正性正义”。
　　在这一历史背景和权力现状下，无论从行政权“没事找事”的权力冲动看，还是从社会自治能力低下看，都酿就了行政权僭行社会权力的现实。
　　正如美国联邦最高法院前大法官罗伯特杰克逊在一份判词中说的：“避免公民犯错误，不是我们政府的职责；避免政府犯错误，却是公民的责任。”在良法所保护的权利范围内，常常还存在着美德与恶德并存的空间，这由社会伦理共识以及风俗习惯调整，法治社会的政府权力不应干涉其间。一个极端的表述，就是陀思妥耶夫斯基小说《卡拉马佐夫兄弟》中老卡拉马佐夫的说法：“我喜欢堕落。”即人有遵守良法基础上“堕落”的“自由”，这也是思想家伯林所表述的消极自由是自由之根本。
　　目前种种迹象表明，2009年开始迄今依然如火如荼的“打击整治网络淫秽色情专项行动”，及其在移动通信与声讯台方面的蔓延，以及在审查内容方面的不当僭越，并没有让人觉得是在“协助人民”，而是处于可能侵犯公民隐私权以及其他权利的危险之中。鉴于任何一次运动式执法的通病，此类侵权信息极可能处于被屏蔽状态，极少能被公之于众并引起研讨，这意味着被侵权者也难以得到有效救济。
　　对此，即使各地政府以《治安管理处罚法》作为抗辩依据，也应自省行政权的行使是否存在违反基本的比例原则，即霍姆斯大法官所谓：“没有一个文明政府，会使其人民所受之牺牲，超过其予人民的协助。”
　　一个善治的社会，在政府权力、社会权力和权利，以及公民权这三种权力与权利关系中，必是一个等腰三角形的稳定结构，这也是一种“三权分立”政府权力受到较为充分与合理的制度性制衡与分立；社会通过各种各样的NGO、社团、行业协会以及各种具有公共性的职业活动形成强大的社会力量，一方面保护社会权利本身不受政府侵犯，同时它也行使社会权力帮助和保护公民权不受政府侵犯，并且以社会伦理形成的共识力量规约公民不滥用权利侵害别的公民与社会权利；数量庞大的公民绝大部分热爱自由，尊重他人的自由，珍视自己的公民权，关心他人，关心公共利益。如此，三者之间才能形成有效和谐的共和结构。
　　显然，目前中国社会要达到上述目标，还有很远的路要走。以行政权为代表的政府权力还缺乏制度性的限权规范，这得依靠公民权在数量和质量上日渐觉醒，并且还需要各种有助于正义的、稳定而和谐的社会力量的崛起。惟有如此，兼以良好的制度设计，才能有效地将公权力遏制在它该在的边界之内。
　　此次专项整治只是典型案例，以现状论，在此之外，只要在行政权行使的地方，都存在类似问题，背后的道理是相通的。总之，权利当觉醒与自律，权力要克制与协助，双方的一长一消是未来中国善治的必由之路。
　　作者为中国政法大学副教授、《新世纪》周刊编辑部首席法律顾问
　　来源：《新世纪》周刊2010年第7期