萧瀚：律师应该对什么负责

　　编者按：
　　本文发表于《新世纪》周刊2010年第八期，发表时有改动，标题也改为“律师如何讲政治”，现将原文发表于作者博客。未经作者和财新传媒的授权，不得转载。
　　日前，全国律协向各地下发文件，指导各地律协要管好当地律师，在办理涉及群体性、敏感性事件的案件时，要听党的话，“承担社会责任”，“实现法律效果与社会效果、政治效果的有机统一。”律协并将修订2006年律协下发的《关于律师办理群体性案件指导意见》。
　　为此，有必要探讨律师职业的性质。
　　从世界范围看，善治之国的基本制度与社会结构通常具有一个基本共同点：小政府、大社会、独立公民三者之间的权力与权利均衡互动，有合作有制约（关于此问题可参见本刊上期杂志《善治之道》一文）。
　　以国家视角看，任何公民首先是公民，其次才分担某种职业导致的角色分属政府角色（包括政治家和公务员两种）或社会角色。作为一种职业，律师不属于政府权力系统，而属于社会权力与权利系统。
　　律师为各类公民、组织、政府的法律权利提供专业服务，从宏观角度看，它的社会属性赋予它某种中立性、中介性。
　　律师的宏观中立性来自于法律，在法治国家，任何公民、组织、政府行为产生法律纠纷之后，都需要律师为自己提供法律帮助，因此，它没有专门源于利益的政府立场或社会立场或公民立场，它的唯一立场就是法律的立场一个律师昨天被公民请去为他起诉政府，明天也可能被政府请去代理行政诉讼中被告的代理人。
　　至于律师的宏观中介性来自于其职业角色。宪政框架下，公权力被设定为一种不得已的恶，只有尽可能用复杂的制度设计将其规约在合理权限范围内，公权力才能被遏制住，不作恶或尽可能地少作恶，以至于对公民与社会尽其行善义务。而律师职业（主要是诉讼律师，下同）往往处于政府权力与公民权的中介位置，也就是说律师通过提供职业服务，再经过正当的司法程序，在完成职业使命过程中，实现了公权力与公民权的和解。
　　从微观的角度看，律师为每一个寻求其法律服务的对象提供法律服务，其工作内容就是在良法规范的范围内，为当事人的正当利益提供完整的、不遗漏的法律服务。
　　在宪政国家，法律通常都是经过正当立法程序的良法，那么律师职业必须遵循两项基本职业义务。
　　一是维护当事人的正当利益，律师的工作必须完全合乎法律，以宏观论，律师和任何其他职业者没有区别，也没有特权。但以微观论，律师享有某些其他职业没有的特权，例如，刑案当事人向律师如实陈述一切曾经有过的犯罪行为，但检方并未掌握所有的信息，此时，律师负有为当事人保密的义务，不得向检方通风报信或者向法庭告发自己的当事人。否则，将被视为违反职业伦理，而被律师公会吊销执照，终生禁业。这种制度设计的目的在于建立当事人与律师职业之间铁的信任关系，制度宁可枉放罪犯，也不急功近利每罪必罚地破坏当事人与律师的信任关系。
　　一个简单的道理，如果律师负有向法庭告发自己当事人罪行的话，当事人必然不信任律师，从而拒绝向律师全盘托出，这样，律师职业就会面临灭顶之灾。最后只能是公民权无所屏障，政府公权力对公民权为所欲为。
　　二是维护法律的尊严，律师在执业过程中，由于前述原因，律师与当事人之间形成互信的职业关系，当事人可能会向律师提出非分服务的要求，比如制造伪证、贿赂法官或陪审团，律师必须拒绝，否则，一旦被曝光，可能面临牢狱之灾。律师的这种职业禁令不是法律区别性对待的特殊禁令，而是与所有公民相同的法律义务。
　　宪政国家，由于其在制度设计上以限制公权力作恶为起点，以此达到保障公民权的目的。但是，人既非十全，制度何以十美？宏观上看，在公权力与公民权这两造纠纷之间，常常不可能做到百分之百的公平，则宁取放纵公民权，而不是放纵公权力，因为个别公民滥用公民权之害，远远小于公权力被滥用的危害，这是两害相权取其轻。
　　正是这样的思路，产生了英美法上著名的“正当程序原则”、“不得自证其罪”等原则性制度，后来这些制度设计也被联合国《公民权利和政治权利国际公约》所吸收，已经基本上成为国际共识。
　　在上述制度及其较为严格地运行过程中，宪政国家的公民权得到比较好的保护，即使如此，也依然存在各种涉及基本人权的冤案发生；同时在保证公正及格线以上水准的司法过程中，也无疑出现诸多枉纵罪犯的“不公”现象。
　　以美国为例，无论是影视作品还是现实司法中，都常常能看到律师在其中起了很大作用。如果检方未能调查到确凿证据或者调查取证时使用了非法手段，那么辩方律师就可能打赢官司，辩方律师是通过对方的失误使得自己的当事人利益得到保障甚至“过度”保障。许多国人不能理解这种“开脱人罪”的律师成就，而在一个视程序正义为实质正义之母的制度设计者眼里，一旦为非法的司法程序松开一个口子，司法正义就会荡然无存，此时受损害的将是所有进入刑事司法的普通公民，事实也是如此。
　　当代中国法律体系，与上述宪政国家的法律制度还存在着巨大差距，大量法律亦非良法，《刑法》、《刑诉法》都需大规模地严肃修订，当事人权利、律师权利的保护，在制度意义上都十分薄弱，律师尤其刑辩律师工作极其艰难困厄。
　　这种情况下，作为类似律师公会的律协更多的是应该鼓励律师们敬业，为当事人提供尽可能好的服务。要求律师遵循种种法外的汇报制度、给政府部门提供自己当事人信息等，律协把律师当作了编外官员，如果贯彻这样的思路，势必引起律师职业的混乱，严重损害当事人正当的权利和利益。其结果不但不能实现原先目的，反倒可能激起群体性敏感性事件中涉案当事人对政府更加愤怒的对立情绪，而参与其间的律师最终也会被抛弃。
　　律师就是律师，只须对良法确认的当事人利益负责，不必对其他具体事情负责。在此原则上恪尽职守，便是对法律负责，对社会负责、对政治负责，任何离开这一原则的做法，不但愚蠢，而且危险。
　　2010年2月10日於追遠堂