高全喜：关于宪政与正义问题的思考

　　在《宪政正义论》一书中，我关注的并非形式正义，而是宪政的实质正义。虽说对于人类社会政治中的实质正义问题，一直存在着很大的争议，分析法学、实证法学等派别对此大多持否定的态度，但在我们看来，政治正义是人类不可或缺的一项基本内容，甚至它比物质生活、道德生活和精神生活更为根本，是这些生活赖以存在的基础。
　　从实质正义的角度来看，一切政治关系，一切体现在政治中的法权关系都是具有价值性的，具体一点说，人作为政治动物以何种方式组成社会，这个社会又是如何建构他的政体，其立法、行政、司法等各个部门的运作遵循着怎样的原则等等，这一切无不凝聚着一种根本性的价值内涵。在我们看来，政治正义在实质上展现为三个维度：第一，个人自由维度，这个维度关涉的是每一个个人作为不可替代的生命，他的生命、自由、幸福等基本权利的保障与实现；第二，人类群体性的历史维度，这个维度关涉人类作为一种社会组织化的存在，在历史的进化中所展示的价值性意义；第三，超验价值维度，它关涉着上述两个维度的超验性渊源，为它们的正当性提供终极的价值支撑。从实质正义看，第一个维度是个人正义，个人正义是政治正义的关键，也是宪政正义的核心，在它身上实质性地体现了宪政作为一种政治制度的价值归宿，一切政治的正义只有落实为个人的正义，才是最为根本的和真实的。第二个维度是人类正义，由于人类作为一种集合性概念自身并没有多少实质的内容，它总是在历史中展开的，所以在某种意义人类正义与历史正义叠合为一，在本文中我们不再对它们进行进一步的区分，在不同的语境下分别使用，总之，它们指的是与个人相对的一种集体性的价值。第三个维度是超验正义，它指向的是政治正义的神学之维，在我们看来，为什么人类正义要在历史中逐步地、“弱势地”实现，为什么个人正义在人类政治中具有优先性的地位等，这些都只能在超验之维找到它们的根子。
　　宪政正义并不是一种政治上的至善论，它不认为在宪政的政治形态下，人类的绝对理想就能达到圆满实现，它只是说，就目前来看，就针对人的本性来说，宪政是到目前为止最不坏的一种制度形态，与其它形态相比，宪政所实现的正义具有更多的人性价值，它提供了一个尽可能保障个人权利和个人自由的社会政治环境。政治学家萨托利在分析宪政时曾精辟地指出，宪政并不等于政府规划，也不等于“宪法”，所有国家都有一部宪法，但只有某些国家是宪政国家，为此他划分了三种宪法形态，一是保障性的宪法，二是名义性的宪法，三是装饰性的或冒牌的宪法。在他看来，只有保障性的宪法才是真正的宪法，“‘宪法’意味着一个政治社会的框架，它依据法律组织起来，其目的是为了制约绝对权力。”因此，真正的宪政必须包含实质性的内容，那就是人权保障，“只有当政府框架提供一个人权法案以及保证人权法案得到遵守的一系列制度设施时，政府规划才成为宪法。”
　　宪政从一开始就把防范放在了优于伸张的地位，宪政正义所确立的价值取向，与其说是旨在伸张个人的各项权利，不如说是旨在防犯个人的各项权利被“统治者”所侵害。强调个人的优先地位是宪政正义的一个原则。宪政的正义价值集中地体现在对于三种正义的整合上，不过，这种整合是一种弱势意义上的整合。所谓宪政正义的弱势意义，套用哈耶克的话说，即“一种否定性正义标准”，它表现的乃是一种弱势的政治逻辑。从这个角度看，也许宪政的政治逻辑比之各种争取个人权利的斗争哲学要消极，但这恰恰是宪政正义的实质所在。因为历史的经验表明，那些所谓的高调理论，它们看上去似乎非常积极，富有理想，把个人的各项权利充分放大，甚至提高到吓人的高度，并不惜为之浴血奋斗，但实际的结果却适得其返，往往又退回到旧有的政治逻辑之中，变成了新的专制。宪政所确立的个人原则，是一种看上去较为保守的弱势原则，它并不着力于追求自我的权利，而仅是把重心放在如何限制专断的政府权力使其不损害个人的私人权利方面。因此，限制政府权力，保障私人权利和私人空间，便成为宪政的第一要务。
　　自由主义的宪政是“驯化权力”的有效方式，它通过三权分立、民主选举、司法独立、违宪审查等一系列有效的手段而达到限制政治权力、保障个人权利的目的。自由主义认为，正义的实现不是一个手段与目的的转换问题，也就是说，它不承认可以通过不正义的手段来实现正义的目的，它坚持认为只有通过正义的方式才能实现正义的目的，因此，它的正义既是一种个人基本权利得到维护与保障的个人正义，也是一种法律正义和制度正义。在这一点上，自由主义便与其他的政治理论，特别是与历史主义和国家主义有了根本性的区分。它不同于历史主义的正义论，在后者看来，正义是历史性的，不同的历史阶段有不同的正义，所以正义的内容可以在历史中发生不断的变化，昨天不正义的在今天就可能成为正义的，而今天不是正义的可能在明天成为正义的。根据这种历史主义的观点，为了明天的正义，今天的正义可以做出牺牲，或者说，今天的正义只是为了达到明天正义的一个阶梯或手段，这样一来，历史主义的正义论就把正义变成了一种工具与目的演变过程，历史的最终目的成为最后和最高的正义，为了它，其它的一切正义都可以被视为手段而加以利用。国家主义的正义论与历史主义在逻辑上是一致的，只不过国家、民族、人类、人民替代了历史，它们是最高的和最后的目的，至于国家、民族、人类中的每个成员、每个个体、每个公民、每个独一无二的“自我”，与国家、民族之类的最后目标相比，都是次要的，手段性的和工具性的。因此，可以说，国家主义、历史主义和人民至上的正义论，都属于手段与目的的正义论，用波普尔的话来说，它们都是乌托邦式的政治。
　　应该看到，这种乌托邦式的政治理论在人类历史上一直占据着主导性地位，在它们那里，存在着一种强势的政治逻辑，这种逻辑如果用公式来表述的话，那就是113的总体性逻辑，也就是说，总体永远大于部分，乃至大于部分之和，总体是目的，部分只是环节或手段，为了总体的目的，每个部分都应该被允许作为陪衬或辅助的工具来使用。这个总体性在不同的时期和不同的政治势力那里，有着不同的表述形态，它们可以是历史、国家、民族、人类等宏大的目标，也可以是个阶级、集团、先锋队、社团等优先性的群体，但对于个人来说，它们都是总体性的，都具有决定个人命运的力量、本质与道义的合理性。
　　一次的灾难。弱势的政治理论，是与乌托邦式的强势政治相反的一种政治观念，它表现为从消极的方面来理解个人的基本自由权利，按照这种弱势的理论，政治和法律制度的宗旨并不是为了要实现最终的理想和目标，而仅在于尽可能地防范个人的基本自由权利不遭侵犯。弱势的逻辑与113的总体逻辑相反，而是110。5的个体逻辑，这种以个体为本质的政治逻辑并不认同总体的优先性，不接受总体性具有最高的目的性，相反，它认为总体是为了个体而存在的，个体是政治逻辑关系中最实质性的内容。如果有所谓最终结果或目的，那它它们也只是服务于个体的，个体不能被视为局部的环节或部分而从属于总体，无论这种总体是人民、民族、国家、历史等任何东西，它们都不能从实质上优于个体，更不能把个体作为手段。对此，康德的个人是目的的著名观点可以说是这种弱势逻辑的最好解说。
　　弱势的政治逻辑突出地体现在法律上，法律的实质在于它是一种校正性的正义，即它从法律（乃至宪法）的高度明确规定了个人的基本权利，因此，“不容”侵犯（剥夺、损害）的否定语式，是自由立宪正义的一种基本语式，也就是说，它维护的是个人权利不被侵犯，侵犯了这些权利就是不正义的，就需要通过法律加以校正。根据这种否定性的校正正义原则，自由主义集中把精力放在了个人权利的不被侵犯上，在他们看来，对于个人权利造成侵犯的最大威胁主要来自政治权力，因此，通过宪政的政治制度限制政府权力，维护司法独立，这样才能保障个人的基本自由和权利。自由主义非常重视司法正义，认为司法正义是政治正义的一项主要内容。按照英美的法治精神，个人的权利是有限的，弱小的，但法律的权威却是无限的，巨大的，通过法律可以实现人的基本人权，因此，法律不但要保护个人的权利，而且要限制政治权力，特别是政府的权力滥用。而依照肯定性自由的观点来看，人的权利是无限的，强大的，法律的作用反而是有限的，弱小的，人不但能够创造法律，而且能够直接实现人的全面自由。
　　这样一来，政治正义问题就变成了法治还是人治的问题，否定性自由认为只有法治才是自由的保障，而法律，特别是宪法，虽然是由议会代表全体公民制定的，但法律还有更高的价值基础，那就是超验的正义，法律正义与超验正义在价值的终极处是相关的。而肯定性自由则认为人治才是自由的保障，法律是完全由人创建的，用卢梭的话来说，法律不过是公意的体现，是人民的普遍意志，它从人民中来，并由人民来掌握。我们不得不清醒地看到，社会的政治和法律制度在肯定性自由的凯旋中很有可能落入到人治，特别是专制的魔掌。与肯定性自由相反，否定性自由的弱势逻辑认为，个人不论在任何时候，在任何情况下都只能是目的，不能是手段，部分之和永远要小于部分，这样一来，正义作为政治和法律制度的价值根基，它的立足点就在任何时候和任何情况下都直接地与个人相关，都体现着对于个人的关怀，都从价值上支撑着个人的基本权利，承认和保障他的生命、自由、人格和尊严。法律正义与超验正义在维护和保障个人权利方面具有着内在的一致性，这一点突出表现在宪政的司法制度上，法院审判的中立性、程序性、公正性，法官对于正义天平的执掌，这些无不与超验正义相关，正是由于司法的正义性，才使得宪政的法律制度呈现出超验之维，超验正义支撑着法律对于个人权利的保障。如此看来，个人的正义由于弱势的逻辑前提，便具有了超验的意义。
　　宪政所要实现的政治目的和法律正义并不是强势的逻辑，也不标榜终极的人类理想，或在地上建立圆满的天国，近现代宪政的价值指向与这种强势的理想主义政治相反，它追求的只是保障每一单个人的最基本的权利不受侵犯，所以，它的最终落脚点是每一个个人的权利保障。看上去，宪政的这一目的并不主动，也不积极，更不崇高，但是，恰恰这种弱势的逻辑反而使得宪政的价值具有了实质性的意义。宪政的这一消极目的，并不是经由政府通过实施行政权力来动员全社会去实现的，相反，宪政恰恰是限制政府的行政权力，约束它对全社会的动员，并将人权保障的宪政目标交给了司法机关，通过法院来实现。特别需要指出的是，这一实现也并不是积极主动的，而是消极的和个别性的，也就是说法院所能做的只是给予每一个权利受到侵犯的人以司法救济，通过司法救济来实现个别公正，从而保障每一个当事人的基本权利，这不但是司法的正义之所在，也是宪政正义之所在。宪政作为一种在人类政治史中产生了重大影响的政治制度，它仅仅只是为任何一个侵权案件提供合法的司法救济，从而达到诉讼当事人的个别公正，这在某些人眼中，与那些企图实现诸如共产主义和人间天堂等伟大的社会政治理想相比，是多么得微不足道，而这恰恰是宪政的最终目的，弱势的正义逻辑本来就是如此。