萧瀚：信息审查背后的权力与权利

　　2004年秋和今年初，两高就刑法规定的“制造、贩卖、传播淫秽物品罪”在利用“互联网、移动通讯终端、声讯台”方面分别作出二次司法解释。仅以此次司法解释论，两高明确了一种司法应有的立场：在罪刑法定的立法框架内守住司法被动性原则，并适当兼顾司法能动性。
　　与司法的“保守”立场形成鲜明对照的，是此前近半年多来公安部以及各地公安局对“涉黄”及其他信息审查方面之声色俱厉、雷厉风行。各地行政权审查公众自由交流信息的冲动已经进入了政治运动状态，在扫荡了大量中小网络及服务器运营商的同时，它还迅速波及移动通讯、声讯台。
　　社会对信息本应当有自我处理的能力，但目前社会的这种自我处理能力还很低，这种低能恰是全能政治刻意塑造的，19491982年以来的历次政治运动将社会力量彻底击碎，个人处于几乎完全的单子化生存状态。改革开放以来，除了社会经济的飞速发展，社会的自治能力并未相应提高。社会自治所需的伦理共识尚在镜花水月，社会自治所需的制度支持也遥遥无望许多时候不但得不到支持还屡受打击，例如对于发展社会自治最有价值的NGO组织，一直在夹缝中求生存。
　　现代社会的治理，从制度技术角度看，其核心在于对政府权力的分立和限制，从而使得政府权力确实达到服务于保障人权、公民权的目标。但是，当代中国，从中央到地方，在立法、行政、司法的权力配置上，虽有相应的机构，但无论从理念上还是实际的制度效果上，都只是权力职能的差异，而非权力的分离。因此，这三种政府权力之间本身并未形成有效的制度性制衡，立法权固然掣肘于行政权，司法权也因其财政权和人事权受制于行政权，导致真正的权力行使状态基本上集中于行政权。
　　在既无立法权的规范，又无司法权的审查这双重缺陷下，行政权的权力属性：主动性、迅捷性所赋予行政权的膨胀性，就会导致它成为脱缰野马。行政权会天然地突破立法窠臼，自起炉灶，“丰衣足食”这就是人们日常生活中为什么会遇到那么多法律不允许、违背法律的政策的原因；同时，司法权缺乏独立性，也就无法有效遏制行政权的权力冲动，无法在行政权损害人权的地方，予以公正地校复，无法实现司法的本质“校正性正义”。
　　正是在这一历史背景和权力现状下，无论从行政权“没事找事”的权力冲动看，还是从社会自治能力低下看，都赋予了行政权僭行社会权力的现实甚至表面的道义基础：行政权有行使权力、扩张权力的权力本性，而社会又处于自治与自组织幼弱状态，亟需扶持。
　　但正如美国联邦最高法院前大法官罗伯特。杰克逊在一份判词中说的：“避免公民犯错误，不是我们政府的职责；而避免政府犯错误，却是公民的责任。”在良法所保护的权利范围内，常常还存在着美德与恶德并存的空间，这由社会伦理共识以及风俗习惯调整，法治社会的政府权力够不着这一块。一个极端的表述就是陀思妥耶夫斯基小说《卡拉马佐夫兄弟》中老卡拉马佐夫的说法：“我喜欢堕落。”即人有遵守良法基础上“堕落”的“自由”，这也是思想家伯林所表述的消极自由是自由之根本。
　　在信息审查方面，政府权力长驱直入如入无人之阵地进入社会自治领域，除了不当地侵犯社会道德自治，还必然导致侵害人权、公民权，包括信息自由权、隐私权、合法经营权等多种权利内容。即使退一万步讲，行政权僭行社会权力，就是给出一个玉宇澄清的信息世界，也必将以“白茫茫大地真干净”为代价，显然不是人们希望的社会状态。第一，其审查信息是否合乎良法；第二，因错误执法遭受侵犯的公民与组织有没有得到司法救济。
　　即使各地政府以《治安管理处罚法》作为抗辩依据，也应自省行政权的行使是否存在违反基本的比例原则，即霍姆斯大法官所谓：“没有一个文明政府，会使其人民所受之牺牲，超过其予人民的协助。”而目前种种迹象表明，去年开始迄今依然如火如荼的“打击整治网络淫秽色情专项行动”，及其在移动通讯与声讯台的蔓延，以及在审查内容方面的不当僭越，并没有让人觉得是在“协助人民”，而是处于侵犯公民隐私权以及其他权利的危险之中，鉴于任何一次运动式执法的通病，此类侵权信息在其当时极少被报道，极可能只是处于被屏蔽状态这意味着被侵权者难以得到有效救济。
　　一个人道、善治与合理的社会，在政府权力、社会权力和权利以及公民权这三种权力与权利关系中，必是一个等腰三角形的稳定结构，这也是一种“三权分立”政府权力受到较为充分与合理的制度性制衡与分立，通常处于无为而治的状态，只有在社会与人民真正需要它的时候，它才出现；社会通过各种各样的NGO、社团、行业协会以及各种具有公共性的职业活动形成强大的社会力量，一方面保护社会权利本身不受政府侵犯，同时它也行使社会权力帮助和保护公民权不受政府侵犯，并且以社会伦理形成的共识力量规约公民不滥用权利侵害别的公民与社会权利；数量庞大的全社会公民绝大部分热爱自由，尊重他人的自由，珍视自己的公民权，关心他人，关心公共利益。如此，三者之间才能形成有效和谐的共和结构。
　　显然，目前中国社会要达到上述目标还有很远的路要走，以行政权为代表的政府权力还缺乏制度性的限权规范，这得依靠公民权在数量和质量上日渐规模地觉醒，并且还需要各种有助于正义的稳定与和谐之社会力量的崛起。唯有如此，兼以良好的制度设计，假以时日，才能有效地将公权力遏制在它该在的边界之内。
　　此次专项整治只是典型案例，以现状论，除它之外，只要在行使行政权的地方，都存在上述问题，背后的道理是相通的。也就是说，权利当觉醒与自律，权力要克制与协助，双方的一消一长是未来中国善治的必由之路。
　　2010年2月3日于追远堂
　　作者按语：本文发表于2月8日出版发行的《新世纪周刊》“法眼栏目”，发表时编辑作了一些修改，标题改为“善治之路”，现将原文发表于此，本文版权属于我本人和财新传媒共同所有，未经我们授权，不得转载。