张志成：美国知识产权法律、制度与运行的协调《知识产权许可》一

　　《知识产权许可》1是美国夏威夷大学威廉理查森法学院教授JAYDARTLERJR的著作。该书既是专业的知识产权学术著作，也是实务性极强的商务著作，对于了解美国知识产权法律、制度及其运转具有很好的借鉴意义。
　　一、以公共利益为核心的法律和制度安排
　　利益历来是立法的基本价值取向。但是，利益本身的界定面临着非常大的困难。例如，国家利益显然是由个体利益的总和组成的，但是，个人利益往往又和国家利益不完全一致。因此，在法律设计的过程中，通过何种途径和方式，来保证抽象的“利益”得以在现实中实现，是各国不懈追求的目标。同时，由于利益本身具有空间分布和时间分布的问题，利益的最大化并不表明立法和制度的效益最大化，照顾利益的均衡分布也是立法和制度设计中的重要指标。
　　美国在建立以专利为核心的知识产权制度之初，就确立了“鼓励”创新的社会福利政策学说，围绕这一理论基础，以判例法为依托，逐渐确立了个人利益、他人利益、社会利益、国家利益这四个层次的法律制度。其中，个人利益与他人利益之间主要通过权利边界划分、合理的许可实施制度等方式进行调整，个人他人和社会利益之间的调整主要是通过反托拉斯法进行调整，其核心理念是确保市场的充分、公平竞争。个人、他人、社会利益的总和构成美国知识产权的国家利益，其调整方式则是通过政府主导，外交、政治、经济、贸易、法律、行政手段全方位保障的方式来维护自己的国家利益。
　　本书作者在对知识产权法律制度的解说中，同样秉承了杰弗逊关于专利制度的目标是满足社会公益的重要观点。作者指出，“对创新提供激励的确是知识产权保护的首要目标。”作者提出了一个重要观点，他认为，专利法和版权法都会为创新者提供客观的经济报偿，但是，这种报偿事实上只是知识产权保护制度的“副产品”，制度的真正目标并不是以个人商业利益为核心的，而是使“创造性成果进入公共领域，成为公共财产，为任何人自由利用。”对于区别性标记的知识产权保护，他同样认为，这一制度的核心目标是使社会公众免受欺骗、减少购物选择困难等公共利益。同时，这一制度本身设计目标还包括防止过度保护，阻碍进步。可以引述的重要判词包括“专利法通过授予发明人有期限的专有权利，以激励发明人去冒在时间、研究和开发等方面的巨大投入的风险，从而促进进步。”“授权国会授予专利和版权的宪法条款所反映的经济哲学是通过个人收益鼓励个体努力。”“与专利法一样，版权法将对所有人的奖赏作为次要考虑，奖励作者或艺术家是为了促使其将创造性成果奉献给社会。”“国会可以授予的独占权既不是无限期的，也不是用于提供一种特殊的个人利益。相反，这种有期限的授权是一种实现重要的公共目的的方式。这种授权旨在以一种特殊的报偿条款激发作者与发明者的创造性活动，并在专有控制的期限届满以后使公众能够获得他们创造力的产品。”
　　可以说，与美国在国际场合的表现极为不同，与我国基于市场自由化和产权私有化而流行的知识产权自然权利说、公平说也极为不同，本书作者把知识产权保护制度的目标是社会利益作为美国知识产权界的常识进行描述。
　　在处理权利人与他人（使用者）关系时，美国倾向于严格尊重权利人的利益。这在美国对于许可的有关法律运作中可以清楚地体现出来。一是美国没有真正意义上的强制许可制度，特别是对专利而言，没有强制许可制度。如作者所说：美国法律中没有因未使用专利而给予强制许可的一般条款，没有对外国作者的作品强制翻译的一般条款，也没有任何制定法规定出于教育目的而允许强制许可。背后的原因是，美国人对于自由市场原理笃信和对政府定价不信任。但是，事实上，作者尽管指出了这一原则的背后的基础，例如广阔的地域和多样性以及人口财富等，认为美国是一个有吸引力的市场，因此，可以通过市场交易来购买和实施知识产权，但并没有明确其根本原因。应该说，由于美国科技、教育、文化非常发达，因此，对于作为商品的知识产权而言，基本上没有稀缺性，在美国市场上总能购买到必要的知识产权，也就是可替代的技术供给是充足的，市场竞争是充分的。在这样的条件下，显然更应该把保护的目光放到权利人身上，使权利人在保护下创造更多的技术和知识。这和第三世界国家技术、知识稀缺的情况是完全不同的。二是美国法律制度对拒绝许可持宽容态度。专利权人可以根据自己的意愿决定是否许可实施专利。同样基于对市场经济和人的经济属性的确信，美国法律制度所以给予权利人这样绝对的“专有权”，并不仅仅是因为法律问题（包括是否合乎宪法及专利法的讨论），更重要的是，制度设计的理念是，美国不认为会有人面对潜在的经济利益而将自己的财产束之高阁。这一概念从逻辑上讲，是正确的，但是，由于美国是在技术供给充分的条件下来讨论这一问题的，因此，无法理解发展中国家在技术缺乏的前提下进行市场化的困境，由此会与发展中国家在保护权利人绝对权利的问题上发生观念上的矛盾。
　　在处理权利人权利、他人（使用者）权利与社会公共利益的关系时，美国法院作为立法者，同样把社会公众利益看得高于权利人利益。例如，在专利法中的禁止反悔原则在1969年被法院推翻。最高法院认为：鼓励申请专利无效要优于合同法上的禁止反悔原则。原因在于：“在使用那些事实上已成为公有领域部分的构思上，允许进行充分而自由的竞争就有着重要的公共利益。当然，保证许可人的公平与之相比，就不在那么显要了。被许可人通常会是唯一的、有充足经济动机去对一位发明人的发明的专利性提出异议的人。要是他们缄口，公众继续被要求给可能的垄断者进贡，而且这些贡品都是公众不需要付出的，或者根本无法律依据的。当授予一项专利后，在牵涉到该专利的许可谈判时，合同法原则中的技术性条件必定要给公共利益让路，对此，我们认为是一个朴实的道理。”可以看出，对于知识产权这一特殊客体，最高法院是给予了特殊对待的。即便是合同法和双方合同有明确规定，在可能形成对公共利益的损害时，法院作为立法者都要予以打破。特别是，法院还形成了鼓励有充足经济利益的被许可方“打破”合同约定的原则，以最大可能地维护公共利益。同时，通过这样的原则，法院也打破了权利人与被许可方的利益共同体，使他们的利益得以在公共利益的基础上达到平衡。由此可以看出美国法院在认定知识产权上的公众利益时的一个原则，那就是：尽量多地使创新尽快进入公众可以进入的范围。另外一个处理权利人、他人（使用者）和社会利益关系的准则是保证市场自由竞争度。例如，在前述的对权利人拒绝许可的宽容态度在面临市场可能发生垄断时，就会发生转变。反托拉斯的限制在拒绝许可是基于两个或多个独立主体之间的协议或联合行动而作出（权利人与使用者），或者拒绝许可构成一种非法的意图获得或保持非法经济垄断地位的排除行为，就会发生作用。
　　对于美国与外国的利益关系，作者直白地说，美国并不是每一个具有重要意义的多边国际条约的参与方。事实上，由于当代美国在知识产权领域的强大，因此，美国参与国际公约的重要目标是确保其国民就其专利等知识产权在国外得到实质性保护。美国多采取“对等式”的双边协定和直接的外交压力来使国民的权利得到更好的保护。最终，美国积极推动与主导了《与贸易有关的知识产权协定》谈判，用多边的方式确保了在世界贸易组织范围内的最低保护标准。对于国际条约的实用主义，更多地采取双边对等谈判和积极推动于自我有利的多边协议是由于美国国力强大的现状决定的。在双边架构中，由于美国的实力超强，相对方往往居于劣势，表面的对等事实上代表的是美国利益得到张扬。在“缺乏可适用的国际公约及有效的外国立法的情况下，”美国则直接施加外交压力，以经济、贸易、投资等复合手段，力图获得外国对其知识产权保护。而且，由于多个国家都与美国有着重要的贸易联系，因此，美国往往可以贸易制裁为手段，并取得理想的效果。
　　二、集中统一的司法方式
　　从政治上讲，美国是一个代议制“民主”国家，但是，从司法上讲，美国却是一个高度集权的国家。
　　从美国最高司法机构美国联邦最高法院的组成方式来看，联邦最高法院法官的任命是由总统个人提名，经过国会认可，并且实行终身制，因此特定的总统的个人政治意愿往往在较长的一段时期内影响法院的政治倾向。
　　从知识产权审判角度来看，美国知识产权案件审理主要集中在联邦巡回上诉法院。为了统一司法审判结果和标准，联邦巡回上诉法院还经历了从分散到统一的历史进程。而且，为了加强“专利法的一致性和阻止择地诉讼，在确定既判力对合意判决的适用性时，联邦巡回上诉法院要求所有的地方法院须遵循自己作出的先例，而“不是遵循各种地区巡回法院的先例。”
　　作者认为，“美国联邦最高法院是由九位非经由选举而是通过任命为终身制的最高法院法官为有着2。5亿（现为3亿）人口的国家指定经济法律，这几乎不是民主的终极体现。”尽管如此，作者却相信，“这一制度对这个国家做出了积极贡献。”作者甚至说：“很难想象一个完全由国会控制的更加民主的制度能为这个国家带来更多好处，因为它不可避免地会受到强大并富有的利益集团的影响。”对于生活在有着多年民主传统的美国的法律人来讲，其对于民主的功利性态度不能不引起我们对于法治建设、特别是司法建设基本方向的重新审视。事实上，对于法律运作这一领域来说，民主的、或者说协商制度往往并不能起到真正的效果。在美国知识产权法律制度运作体系上，这个观点得到了充分的体现。
　　在美国，反托拉斯法和权利滥用理论在事实上多是由法院缔造的。国会虽然在理论上和法律上有权指定详细的法律规则，但实际上，它往往只提供总的指导性纲领。行政性准则也存在，但却没有法律强制力。它可以帮助法律意向的形成，但最终的一切都是由法院决定。
　　由法院决定还有技术上的原因。由于公共利益的界定面临着时空变化的现实考验，因此，需要一个基本恒定，却又变动不居的机制来体现。而国会的立法往往具有相对的稳定性和一致性，是必须经过复杂的经济、技术和市场分析才能确定的规则固化过程，也是一个复杂的政治过程，难以应对现实变化。作者认为：“如果国会判断失误，则情况甚至会更糟糕。”由于美国“联邦司法权的存在仅仅是为了解决案件或争议，而不是为了提供抽象或假设的意见，因此，法院没有权利去考虑审理案件的事实未涉及的法律问题。”正是由于这样的限制，使法院和国会以及行政部门有了合理的分工。法院得以在指导性原则和宪法精神下，灵活应对每一个案件而又不至于为下一个可能发生的案件限定处理框架。作者还认为，复制并没有道德上的罪恶，法律禁止未经授权的复制并不是由于复制本身是罪恶的，而是由于它违反了追求经济活动效率最大花的技术规则。同样，托拉斯行为本身不是罪恶的，只是全社会对其有个共同判断，那就是与容忍这些行为相比，禁止托拉斯行为会使经济更有效率。因此，如果把知识产权问题当作一个技术问题，交给法院来判断会更合适。
　　总之，美国的法院系统是知识产权保护和公共利益调节的核心机构，而其集中高效的运转仅仅建立在以十数位法官（最高法院9名，联邦巡回上诉法院数名）为基础的司法体系上。
　　三、紧紧围绕法律基本目标的法律运行
　　由于美国知识产权法司法体制的集中统一和成文法的缺乏，因此，法律的基本价值或者说基本目标在法律制度运转过程中就具备特殊重要的意义。对于这点，我们可以从法院逐步积累下来的判词看出。可以说，美国司法审判、特别是有重大影响的知识产权纠纷审判，正是围绕基本价值来展开的，而不是围绕法律条文来展开的。
　　本书论述的知识产权许可在知识产权法律问题上具有核心价值。因为许可不仅牵涉到权利人与被许可人之间的关系，还牵涉到权利人、被许可人与社会公共利益、特别是市场自由竞争这个核心价值的关系。当然，社会公共利益还有其他不同层面的内容，例如技术传播、公共卫生等等。从本书对法院判例的分析来看，美国知识产权法律运作往往在判例的基础上，围绕几个核心价值层层展开，基本目标或者说基本价值和基本认识在司法实践中具有极为重要的价值。
　　这一价值首先表现在知识产权的特殊性上。由于知识产权是一种可以被“豁免”的垄断权利，因此，在司法层面，联邦的法律具有优先性。宪法条文及成文的专利法等条文优先于普通法上的权利和义务。由宪法统领所有的司法过程。
　　其次，在司法审判的裁决往往有明确的基本价值表述。这包括，权利人专有权，充分竞争，自由市场，反竞争（托拉斯），公众利益等等。例如，对于拒绝许可的容忍和权利人的定价权的认可，其原因在于，美国法院认定，拒绝许可和权利人定价不会构成垄断，而只是权利人在行使其专有权而已。而专有权的行使已经为宪法和其他法律认定为是有商业理由的。原因在于，正是由于专有权的存在，才会促进创新和社会整体福利的提高。同样地，美国法律制度并不认为知识产权与反托拉斯是“死对头”，而认为二者具有互补性。原因在于，宪法规定的“促进科学与实用技术的进步”这一目的和反托拉斯法律的目标促进经济效率和消费者福利是一致的。反托拉斯谋求通过竞争以及由此产生的效率来促进消费者福利，而知识产权法则通过谋求创新来增进消费者福利。正是基于这样的基本认识，专利权才免于反托拉斯的审查。当然，虽然“知识产权既非特别地被免除反托拉斯审查，也非格外地受到反托拉斯法的怀疑”，但是，为了保证二者的协调一致，法院还是发展出了许多规则来使两套法律体系共同实现增进福利的目标。
　　再次，法院的技术分析，要围绕实现基本价值和基本目标。例如，同样在反托拉斯的审查中，在技术分析得出违法可能时，法院还“必须评估限制在提高创新刺激方面的益处，从而决定是否适用于对专利保护的古老的例外。”再例如在品牌竞争的反托拉斯分析中，对于某些限制进行实际分析，在包含独占权的限制有利于激励当事人投入时间、精力和金钱进行竞争，或者说一项创新成果的开发、完善或传递包含了重大的投产成本和奉贤，那么通过增强对投资和创业的刺激，合同限制使当事人接受这样的成本和风险，这一效果就可能为合同限制的合法性提供充分的理由。
　　总之，从《专利权许可》一书中，我们可以看出，美国知识产权法律制度具有实用性、强烈的公共政策色彩，在美国的司法审判中，知识产权法律制度的基本价值具有特殊重要的意义。