魏敦友：当代中国政治文化的法治转折与法治的境界

　　当代中国一个显著的特征是，法治的思维正以不可阻挡的强有力之势向中国社会的各个角落渗透，但是我们也必须清晰地看到，在很大程度上，法治在当代中国也有被漫画化的倾向，比如，当“依法治国”被提出来之际，我们发现由此衍出了一系列诸如“依法治省”、“依法治市”、“依法治村”等等说法，这些说法虽然也包含了法治这一个术语，然而在我看来，它们却是对法治之精髓某种程度的偏离，其中的逻辑因由在我看来在很大程度上是传统的泛化思维的结果，因此是值得仔细的清理的。我认为，在当代中国社会，有一个主要的因素阻碍着中国法治的深入，这个因素在很大程度上是源于历史文化的积淀，因此必须对它进行理性的反思，这个因素就是在我们文化中根深蒂固存在着的政治泛化的倾向。
　　一、中国传统文化中政治泛化话语的理性反思
　　即使在今天，政治泛化的话语依然在我们的生活中以各种我们习焉不察的方式存在着，因此我们必须对政治泛化的话语方式进行理性的分析与反思。
　　首先让我们大致把握一下政治泛化的话语方式的基本结构。何谓政治泛化？简单地说，就是指人们将社会中发生的一切现象都看成是一个政治问题，并试图通过解决政治问题的方式来解决社会中发生的一切问题。我们可以从许多场合看到它的表现。比如，我们经常听到一些领导说搞好经济是最大的政治问题，这种说法当然是有其道理的，也的确在一个特定的历史时期搞好经济关系到社会的安定团结，但如果将这种说法无限制地扩展开，就会出现许多的问题，比如我就曾经看到过这样一则报道，说一个县委书记到一所学校视察，当他看到住房比较差时，就说解决好学生的住宿是一个政治问题，又当他看到学校的伙食不怎么令学生满意时，就说让学生吃好这是一个政治问题，最后，当他了解到学校的厕所亟待改造时，便说改造厕所是一个政治问题。这个报道可能有一些不实之处，但它形象地向我们展示了政治泛化的思维是如何在我们的生活中根深蒂固。其实，那些问题与政治问题并没有直接的联系，但是人们却自觉不自觉地将它们都直接等同于政治问题。政治起源于古希腊，从古希腊政治起源时人们解决政治问题都是通过广场集会的方式，而我国对政治问题的解决多是通过全民动员的方式来进行的。如果所有的问题都通过政治问题来解决，那么，社会就很难有常规的秩序。文革并不远，人们对它的记忆也不会太遥远，可以说，文革将政治泛化的话语发展到了极致。前事不忘，后事之师。
　　我们再来看看政治泛化的话语方式的历史形成。一般地说，政治泛化的话语方式是有其形成的合理性，这种合理性根源于社会的存在中。对于中国社会来说，漫长皇权社会是一个基本的现象。皇权社会的一个基本特征是，皇权具有至高无上的权威，从理论上它可以渗透到社会的每一个角落。正是因为皇权在中国社会的基本权威地位与持久影响，“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”，就成为人们最基本的、不能有丝毫怀疑的生存观念，这种观念应该说以某种方式一直延到今天，有人认为我们以社会主义的名义所进行的许多“事业”，其实有很多皇权或王权的影子，我认为是有一定道理的。当然，更深的根源还在于农业文明的生存方式，还在于过多地依赖天时地利的自然环境，商业文明虽然在中国社会中曾经在一个历史时期，比如说明清之际，甚至有其突出的地位，但毕竟还没有成为中国人一种最基本的生存方式，它只不过是附属于农业文明，是附在农业文明之皮上的毛而已。
　　最后我们来看看政治泛化的话语方式的负面影响。从历史上看，政治泛化的话语方式的一个基本职能是强化王权或皇权的权威，它在相当程度上也起到了这样的作用，但是另一方面，随着王权的更迭，它又会成为新的王权的论证话语方式，这样一来，就会在逻辑上造成一个推论，即，它可以成为一切王权的话柄，从而使这种话语样式成为不负责任的，进而使人们看到真正有意义的，是强力的权威，而不是一种话语样式有什么权威。陈胜、吴广就说过“王侯将相，宁有种乎？”，所以人们往往迷信的是实力，而不是话语。中国历史上不断的朝代更迭，中国人并没有什么不习惯的，“历史的周期律”，还是“历史的周期率”，直到今天，仍然是困惑着历史学家与政治学家的课题。从现实来看，今天的中国，已大不同于历史上的中国，市场经济已经取代农业经济成为中国社会的基本结构，利益的多元化也是一个基本的事实，在这种背景下，政治泛化的话语方式只能阻碍社会的进步与发展，因此必须扬弃政治泛化的话语方式，过渡到法治的话语方式，使法治成为我们生存的基本结构。法治意味着在一个社会中，几乎所有的问题都可以并且必然转化成为一个法律问题，既然是一个法律问题，那么就可以通过司法的方法来解决，就不必诉诸于整个社会动员的方式，有学者将这样一个转化形象地比喻为从广场到法庭，这一场境的转换对当代中国来说，意义非常深远。在这一点上，我们可以以美国为镜。法国有一个名叫托克维尔的政治学家，因为不满意法国的专制，到美国考察监狱制度，但他有一个重大的发现，他将他的这一重大发现写在他的名著《论美国的民主》一书中，他认为美国社会有一个优点，就是美国人将所有的政治问题都转化成为一个法律问题来解决。所以直到今天，我们可以看到，美国的法庭诉讼最多，社会动荡相对较少。当然美国也有它的问题。比如律师过多就是一个大问题。有一则笑话讲到，说有一个古巴人、一个俄罗斯人与两个美国人（其中一个是律师）乘火车同行。那位律师看着窗外。另外三个人在辩论自己国家的优势。古巴人说自己的国家如何富有，他抽着上好的雪茄烟，但是没抽两口就向窗外扔去。俄罗斯人正喝着伏特加洒，没喝两口也扔到窗外了。轮到美国人了，他二话没说，站起身来就将那位一直看着窗外的律师也扔到窗外去了。这当然是一则笑话，但在一定程度上也说明了美国人的困境。不过对我们来说，当前我们更多地是要去借鉴美国法治之长。如果说美国苦于法治的泛化，那么我国在相当长的时间里则苦于政治的泛化。不过，对当代中国来说，我们已经迎来了法治的契机。
　　二、当代中国政治文化的法治转折
　　法治是我们时代的选择。我们所处的时代发生了两个重大的事件，一个是市场经济体系的初步建立，一个是加入国际世贸组织。无论是前者，还是后者，都是使人的行动建立在规则基础之上的制度，美国法学家富勒曾经说过“法治是使人的行为服从规则治理的事业。”这意味着，当代中国在经济基础发生变动的前提下，正在发生政治文化意义上的法治转折。
　　对于中国文化来说，法治是一个全新的事业。我曾经反复强调过法治在中国文化中的建立，意味着中国人的世界观在根本上发生了变化，关于这种变化，我们可以从人们经常加以讨论的一对范畴来加以把握，这对范畴是人治与法治。我们可以从三个方面来区别这两个概念。第一，人治和法治在动作前提上是不一样的，人治的出发点是人，但不是一般的人，而是君主，或者贤人，人们的行动听命于他们，因此他们就成为人们行为规则的制定者，他们就自然地凌驾于法律之上；法治的出发点是法律，所有的人都在法律之下，法律是人们行为的规则，是人们行动的指南，任何人都不得超越于法律之上。第二，人治的理想追求是明君或贤人政治，它将明君或贤人加以神化，祈求清明的政治，然而人治的逻辑有一个致命的缺点是“人存政举，人亡政息”（孔子语）；法治的理想目标是以服从法律为最高追求，它不因统治者的变化而变化，故而社会不会因为重要领导人的变化而发生重大的变化。第三，在实际生活中，人治却往往导致暴政，从而使得社会呈现出周期性的破坏与重建；而法治则以人们能够预期的方式进行社会的管理，因此往往能够有效地规制社会的秩序，从而使社会呈现出良性的发展。正因为法治有这些优点，扬弃人治的逻辑，进入法治的逻辑，就是一个必然的选择了。
　　在人治与法治两个概念的对比中，我们会发现，其实有无规则并不是最重要的，关键的问题是对待规则的态度。人们常常说人治是恣意的统治，这在一定程度上说是对的，但如果说人治是无规则的统治，则有问题了。人治是所以是人治，关键在于它把人放在规则之上，它认为规则仅仅是权宜之计，是统治者制定出来统治被统治者的，进行认为法律是统治阶级意志的体现，是一个阶级压迫另一个阶级的工具。这些说法在阶级对立的社会里是有道理的，但是在一个阶级对立已经不占主要地位的社会里，还继续这样来讲法律，那是很不相宜的。法治扬弃了机会主义地对待法律的态度，它将法律看成是我们生活于其中的世界的规则，将规则看成是根植于我们每一个人又超越于我们每一个人的，它是有益于我们所有人的共同利益的，而不是哪一个别人的意志，法律规则直接地就是我的意志，是我们每一个的意志。但是由于中国皇权思想的长期影响，在许多中国人的心态上培养了机会主义的惯性，这一点在中西方文化的交流常有体现。举一个小笑话：有一个中国男大学生到美国去留学，到美国后谈了一个美国女朋友，有一次他带着女朋友出去游玩，在路上遇到红灯，他看着前后左右都没有人，便将车开过去了。那位美国女孩大为生气，马上提出分手，理由是红灯都敢闯，还有什么坏事干不出来！小伙子很失望，不久就回国了，又在国内谈了一个女朋友，一次他带着女朋友去游玩，路遇红灯，这时也是左右无人，小伙子静静地等着绿灯，可是后来他的女朋友大为光火，坚决提出分手，她的理由是连红灯都不敢闯，还能有什么出息！这种情况今天已经比较少见了，我就经常看到的士司机在空空的红灯前停车的情况，但西方人比较坚持规则，而我们常常喜欢见机行事，这一点我们还是应该有比较清理的意识，它是应当在法治建设的逐步推进中加以克服的。
　　这里还有必要区分一下法制与法治两个概念。这两个概念，学术界也是讨论的很热烈的。有人认为这两个概念没有本质上的区别，但绝大多数人认为必须将这两个概念严格地区分开来。1998年，我听当时武汉大学法学院李龙教授讲过这样一件事：1997年江泽民所作的中共十五大的报告的题目本来是《依法治国，建设社会主义法制国家》，但有一位老教授反复向中央进言，希望改成《依法治国，建设社会主义法治国家》。原以为没有希望的，却没想到在江泽民最后作报告时按照老教授的提议改过来了。据说那位老教授在人民大会堂听报告时，看到法制国家改成了法治国家，一下子激动得心脏病突发，后住进医院达半月之久才病愈出院。他后来戏称“一字之移，十年之功！”的确，中共十六大报告是采纳了学术界的研究成果。因此，人们现在一般用法治国家，不用法制国家。法制是法律制度的总称，有人类社会存在，就会有法律制度，而法治却是一个全新的社会秩序，它以崇尚法律的权威为最高宗旨，它是人治秩序的彻底扬弃。
　　三、法治的基本进路与法治的境界
　　80年代初，民告官这一司法现象曾在改革开放的中国社会激起了人们持久的反响。鉴于官民关系是法治社会最基本的关系，因此这一现象值得深入省思。从今天法治的视野看，可以认为它开启了中国社会走向法治的逻辑的端绪，是中国社会扬弃人治的逻辑自我理性化之肇始。
　　在迄今为止人类所知的社会中，官与民作为两种基本的身份关系是客观存在的事实，历史上曾经有空想社会主义者幻想着取消这两种身份而达致人类的真正平等，但已被证明是行不通的，至少在今天我们的经验里，我们还看不到在一个人类社会中不存在官与民这两种身份的前景。因此我们只能在这一前提下来谈问题。
　　但这并不意味着，官与民在任何社会中都表现着一样的结构关系。从理论和实践上我们至少可以发现两种结构关系的存在，一为压制性的官民关系，一为契约性的官民关系。
　　在我们的传统文化中，我们比较熟悉的是前一种关系。在这种关系中，官与民之间的关系表现为统治者与被统治者的关系，或命令与服从的关系。这种关系我称之为垂直性关系，展开来说，官高高在上，民则匍匐于下，官趾高气扬，民则战战兢兢。这种官民关系是以官为本位的，生杀予夺之权尽在官之掌握中。一般地说，这就是人治的逻辑。这种官民关系的形成是值得考察的，国内有一派学者，如南京大学法学院张中秋教授就认为这种关系的形成，乃在于中国历史上军事上的征服关系中。验诸历史，此说有一定道理，的确，展示在我们面前的一部中国历史，一言以蔽之，是一幅“胜者为王，败者为寇”的历史，“枪杆子里面出政权”，我们认为天经地义。在这种结构关系中，内蕴着秩序与失序的循环。存在着秩序的情形是，官为民作主，而民期盼着包公式的清天大老爷。但真实的情形往往是，官之视民如草芥，
　　民之视官如寇仇。官为民作主是偶然的，而民的包公情结也是有限度的，于是有所谓官逼民反。这就是无秩序的情形。黄炎培先生这在所忧思的治乱循环，其根源概在于此。超不出这种垂直性的官民关系，就超不出人治的逻辑，就超不出治乱之循环。这在今天看来，几乎是铁律。
　　契约性的官民关系是我们不大熟悉的，与前一种关系比较起来，虽然从一般意义上也表现着统治者与被统治者的关系，也表现着命令与服从的关系，但是，这种关系并不象前一种关系那样具有绝对性，而只有相对性。即是说，在这种关系中，统治与被统治，命令与服从，并不象在前一种关系那里是最终的，在这里毋宁是派生的，因为前一种关系建立在征服之上，而这一种关系建立在契约之上。征服是一方对另一方的无条件的压迫与欺凌，而契约则是一方与另一方的共谋与协商。我称这种关系为平行性的关系。在这里，官民关系根本上是一种服务关系，因此不是官为民作主，而是民自己为自己作主，自己就是自己的主人，用不着期盼青天大老爷，自己就是自己的青天大老爷。在这种视野中，官要为民作主，或视民为草芥，都是非法的，因此它内在地要求着法治的逻辑。法治的逻辑的根本特点是它首先将人视之为人，然后才有人的具体身份，如官民，父母，夫妻，等等关系。如果说人治的逻辑是一种直接的关系，那么法治的逻辑则是一种间接的关系，前者强调具体性（官员的统治），后者强调抽象性（法律的统治）。
　　张中秋先生在进行中西法律文化的比较研究后，得出的结论是，中国传统法律文化对应着前一种，而西方传统法律文化则对应着后一种。总的说来，我认为这种观点从类型研究的角度看是相当深刻的，但也存在着深刻的问题，主要是两个方面，其一，中国传统法律文化固然以压制性的官民关系为主流，但是契约性的官民关系也不能说丝毫不存在，今天人们所反复强调的乡规民约尽管主要是平等的乡民之间的关系，却并没有受到官方的限制，这表明中国传统法律文化并不是纯粹的压制性关系，也在一定程度上存在着契约性的关系。另一方面，西方法律文化虽然从今天看来总体上表现为契约性的官民关系，但也不能说全然不存在压制性的关系，我们知道英国法学家奥斯汀就将法律定义为“主权者的命令”，而英国法律史家梅因则将英国法律发展的历程概括为“从身份到契约”，这两个例子表明即使在西方法律文化中也存在着压制性的官民关系。其二，这种观点将法律文化作了一个静态的观察，而我们知道，法律文化正象其他一切事物一样是流动的，因而是发展的。北京大学法学院苏力教授已指出这一缺陷。因为按照这一理论，我们无法得到发展的逻辑。比如，如果仅仅视中国法律文化是一种压制性的关系，那么它还会有发展吗？即令有发展，也只能是量变，不可能是质变。严格地遵守这一逻辑，就会得出一个我们不愿意接受的结论，中国只能是人治社会，不可能是法治社会。这一结论曾经为梁漱溟先生倡导，而今有复旦大学谢遐龄教授所论证。从我这里的逻辑看，梁、谢二先生没有从发展的角度分析问题。
　　因此我同意在理论上将人类历史上的官民关系抽象为两种类型，但是反对将这两种类型机械地比附于中国传统法律文化与西方传统法律文化，这样做的内在动机乃是着眼于中国法律文化的当代演进，因为我们今天的社会进展，内在地要求着法治的逻辑，而事实上，人治的逻辑也正在让位于法治的逻辑。但不要以为梁、谢二先生主张中国法治之不可能论是无益之论，正象深刻的唯心主义比浅薄的唯物主义要高明，他们二位的观点在我看来比许多的法治主义者要深刻得多，而且大大有益于我们认清法治当代中国之艰难。的确，我们不能太天真，不能以为法治的逻辑代替人治的逻辑既然是我们所置身的这个社会的必然就可以一蹴而就。人治的逻辑正在终结，但还需要一个过程。
　　我一直主张，对于当代中国社会来说，法治意味着中国人基本的世界观与人生观的深刻变革，它从根本上意味着传统中国人在文化心理上真正站起来成为一个人，具有一般的人格，这个人格是具有尊严的，也是自由的，因而是平等的。在这个基础上建立起来的官民关系才是法治社会的官民关系，它必将摆脱原先那种在传统中国社会中居于主导地位的官本位的关系，并使这种官本位失去生存的根基。我认为，人格建构是当代中国法治建设的基本前提，从文化转型的角度看，它贯穿着从梁启超的“新民说”、鲁迅的国民性批判以及我们今天提出的一般的人格论这一百多年的智识史。只有达到了这一点，我们才可以说，契约性的官民关系取代了压制性的官民关系，才可以说建立起了法治意义上的人与人之间的平等关系，而官民之间的平等关系，就不只蕴含着民告官，当然也蕴含着官告民，即如今日之美国司法部状告微软垄断市场违反了公平竞争的法律一样。
　　2002年10月21日，著名法学家、北京大学法学院陈瑞华教授来复旦大学讲演，其中他给我印象最为深刻的是，他说法治的最高境界不是民告官，而是官告民。从民告官，到官告民，法治才算真正完成了自己的逻辑。验诸我这里逻辑，信然！
　　魏敦友
　　写于南宁
　　2002年