高一飞：黄松有落马是中国法治的悲哀

　　最近，我的校友，西南政法大学82级的陈卓伦和78级的黄松有先后被有关部门双规或者免职，他们分别被认为是西政校友中的“广东最牛律师”和在中国法院系统级别最高的法官。他们的倒下，为“西政现象”这个神话抹上了一笔浓重的悲剧色彩。为母校痛心之余，我想，这何尝又不是中国法治的悲哀，这引发了我对中国司法如何向前走的再一次思考。
　　中国司法腐败和司法不公的原因何在，“西政”校友中最有影响力的学者贺卫方先生和我有不同的看法。他认为，司法不公“根本原因在于法院不能够独立的裁判案件。”（《不走回头路》，经济观察报，2008年07月13日）而我认为，司法不公的根本原因是“司法制约不够”，“现行司法制度存在的最大问题是司法不受制约。在任何法治国家，法官确实需要独立、中立、冷静、理性，但这都是在首先解决了司法制约问题的前提下实施的。没有制约的司法独立，只会让独立成为腐败和徇私枉法的借口，在这种情况下，独立意味着拒绝监督，中立意味着拖延、推诿。”（高一飞：司法改革的方向应当重新调整，《经济观察报》，2008804。）没有制约的司法独立，往往让一些居心不良的法官窃喜。
　　古代的封建也皇帝是独立办案的，但是他的办案是司法独立的表现吗？我无法理解的是，这种求真务实的“纠偏”的做法，被有人误解或者强加为否定司法独立、“走回头路”。贺卫方先生说：我的想法都是他“不大赞成的观点。”（贺卫方：司法改革的方向何在，经济观察报，20080831。）而更奇怪的是，这种误解反而获得了很多网友的同情，陷入了另外一种政治正确！
　　针对我认为司法职业化的前提是加强对法官的道德考察的提法，贺先生还告诉了我们一种提升法官道德的方法：“需要对于法官的正常欲望有合理的保障”，还“需要让他们珍惜自己的职业前途，看重自己的社会评价，从而形成一个把名节看得比生命更重要的群体。”这在逻辑上难以成立，是否公正办案与前途和名节没有必然的联系；另一方面，看看法院系统的腐败案件，犯事者大多是位高权重的法官，搞司法腐败者恰恰要满足的都不是“正常欲望”。
　　没有制约的司法独立会造成什么样的恶果，国外一个很好的前车之鉴是斯洛伐克。斯洛伐克在上个世纪90年代和捷克和平分家以后，制定了新宪法、进行彻底的政治和经济改革、实行议会民主、司法独立、新闻自由。实行了司法独立。法官独立进行判决，只受法律约束。（李丹林：斯洛伐克共和国政治制度，载中国社科院赵乃斌主编：《东欧中亚国家政治制度》，1997年版。）
　　但就是在这样一个奉行司法独立的国家，由于相应的机制没有建立起来，法官阶层的利益集团化却成了法治最大的一个挑战。
　　在“司法独立”后，“法官们形成了法官阶层紧紧抱成一团，同时与实权阶层和经济寡头们等社会精英联盟的局面”。有一起国有资产贱卖的案件被媒体曝光了，进入了司法程序。和大多数法官不同，有一个年轻的法官抱着维护公共利益和法治精神的激情严格地审理着这个案件，他的年长同事们立即开始着手收拾这位不识相的异类。他们暂停其工作，胡乱罗织了一个罪名，直接革职。由于年轻法官在审理案件时的积极，受到了媒体和民间组织的关注，年轻法官亦得以继续留下来工作。作为对此事的报复，几个月后，年轻法官驾车回家途中，又被人制造撞车陷阱、并被人作伪证诬陷。媒体铺天盖地的报道再次出现，对手再次收兵，年轻法官才重获自由。（姚遥，斯洛伐克的法治怪象，http：www。infzm。comcontent13789，20080626，来源：南方周末。）
　　南方周末介绍斯洛伐克这一“法治怪象”的文章作者总结说“因为真实，所以滑稽。社会转型时不彻底，导致在自由度增大后，正面的因素如媒体、民间组织会更好，但负面的如法院、律师等群体也会更坏。”所谓社会转型，应当包括完备的对司法的监督机制的建立。
　　在当今中国，整个法官群体沦为了特殊利益集团，过去和现在我们看到的中国法院腐败其实只是冰山一角。类似于黄松有这样的案件，我想问一下贺卫方先生：这是司法不独立造成的吗？贺先生也许会说，黄松有的错误是上级在指令下级，恰恰是司法行政化、司法不独立的结果，但问题是，这里除了个人利益共同体的关系和私欲支配下的个人钱权交易外，并非法院行政化领导的结果。
　　观察各国的政治与司法制度，可以发现，对法官的制约比行政官员会更多。在解决司法权制约这个问题之前搞“司法独立”，其结果是可想而知的。司法独立要以司法要有严密的制约机制为前提，这应当成为“常识”。
　　在对法官制约的方式上，我考虑的最重要的方式有三个方面，一是法官选拔要重视道德评价而不能光看其职业能力，如何考察看不见的道德，各国有了一套看得见的程序机制可资借鉴。二是司法程序要自我完善、实行精密司法，如集中审判原则下的连续不断的审理和当庭判决，完善陪审制度，加强司法民主化和大众化，在审判中“要广泛听取人民群众的意见，自觉接受人民群众的评判。”（王胜俊语）即法官经常性、制度化的听取和考虑民众意见，加强对审判的新闻监督。保障民众对司法的批评甚至抗议的权利，这与直接根据民众激情的要求进行判决是两回事。三是要有相对独立的、由法律执业人员和非法律执业人员共同组成的机构对法官进行观察、监督。
　　“如何制约”的问题可以再去研究，但“司法要独立，必须要先有制约”的立场却不容置疑。为了避免再次被人误解，我最后重申一下，司法独立当然是现代民主国家需要建立的重要民主制度，但是，没有司法制约前提的司法独立本身会引起司法专断和司法不公，是不应当存在的；如果存在，与各种力量制衡下不独立的司法相比，其后果会更严重。
　　20081030，重庆烈士墓。