高一飞：司法改革的方向应当重新调整

　　自1999年第一个《人民法院五年改革纲要》以来，中国司法改革已经走过了近10个年头，但是，在我看来，虽然司法改革取得较大的成绩，但司法改革在方向上的失误还是很明显的，表现在重体制改革而轻程序改革、重法官业务素质而轻道德素质、重司法独立而轻司法制约，正因为如此，中国司法的水平和效率虽然提高了，但司法公正这一最重要的问题仍然没有解决，由于司法业务范围的扩大，人民群众的感受反而是司法腐败越来越严重。
　　应当从立即可行的改革措施做起
　　最高法院前院长肖扬认为，我国司法中的根本问题是司法的地方化、行政化和非职业化的论断。但是，这三大问题的本质是，它不是司法本身的问题，而是政治体制的问题，而政治体制的问题要解决，是任重而道远的，或者说目前难以改变现状。那么，司法机关主导的现有体制之下的改革是否就无所作为呢？我认为在这样的前提之下，也可以有所作为，但应当调整现在的司法改革方向，先从阻力较小、问题不太敏感的司法程序改起。
　　通常，我们把司法改革分为司法体制改革和司法程序（司法工作机制）改革。司法体制是司法机关的组织制度。司法程序是指司法活动应当遵循的具体步骤和规则。我注意到最高法院两个五年改革纲要，绝大部分属于司法体制改革的内容，而极少涉及司法程序的内容。
　　司法权力地方化、审判活动行政化、法官职业大众化中，前两者简单地说就是司法难以独立，但这两大问题却可以通过一个程序得到一定程度上的解决，那就是集中审判：预审法官与庭审法官分开；一个即将审理的案件在事前不确定由哪几位法官审理，而是在开庭或者即将开庭的当天或者前一天突然选任法官；开庭后案件不能中断审理；当庭判决。特殊案件在必要时在进行全封闭式审理，法官不能回家，由法警监督到特定的旅馆休息，与外界不能有通讯联络、不能接触他人和获得新闻。违背上述程序的只能进行“程序更新”，即原审无效，重新组成审判组织进行审理。
　　在这样一种环境之下，党政机关的干预、当事人的说情与腐蚀就都可能很少发生，司法自然更加独立。当然，这样的集中审理将会与起诉书一本主义、庭审法官不可更换制度、审判公开、迅速审判、法官中立等一系列的程序制度配合起来才能起作用，但这不更加说明了程序的意义和重要性吗？一项程序的改革还可以带动其他程序的改革；也会促使司法体制发生变化。
　　根据最高法院的司法改革纲要，法官临时选任程序、起诉书一本主义、庭审不间断原则完全没有规定；庭审法官只是“一般不得更换”（最高法院发布的《合议庭规则》）；人民法院开庭审判的案件，只是要求“应当逐步提高当庭宣判率”（第一个五年改革纲要第12条）。在这样一种没有将程序封闭起来的审判中，有再好的体制，再好的法官，又怎能避免地方化和行政化呢，因为不完善的程序给了不当干预充分的时间和空间。
　　从集中审判一例中，我们还可以发现，程序改革与法院人、财、物管理体制改革不同的是，它更加单纯、独立，这种改革是程序的自我完善，它不必在与其他机关和部门的关系上牵一发而动全身，恰恰是最高法官可以大有作为而易见成效的改革。所以一味等待体制之变，而轻视程序的意义，是没有必要的。程序的力量让活的人有时改变不了定死的规则。在这样的情况下，最高法院在目标确立方面，为什么不偏重简单、有效而又特别必要的方面作更大的努力呢？
　　对法官的道德考察比职业能力考核更重要
　　现行的司法改革中，最彻底、最有成效的是统一司法考试。统一司法考试，从业务素质上作统一要求，让不懂法的人进入不了司法机关，这不仅是解决司法业务能力问题的一次成功之作，也有力于推动整个社会人才机制的公平，让没有关系的人凭考试可以进入国家司法机关，是一次促进政治体制和社会资源分配上实现公平正义的伟大改革，司法考试以及司法考试作为担任法官、检察官的前提条件的作法，将成为整个国家人事体制改革的范本，而司法考试本身的公正、严格也将与高考一样成为所有其他考试的范本。
　　但是，考试主要是根据业务上的标准，而法律职业，特别是法官、检察官应当重视的首先是经验和道德。这是一个很简单的道理，考试得高分的人不一定有良好的道德。其实所谓职业化是相对的。在被认为是法治发达的美国，也不是所有的地方都是由具有律师资格的人担任法官的。在美国，早期的地方法院法官由不具备律师资格的治安法官（Justiceofthepeace，英文简写为JPs）担任。在交通与通讯不便的年代，它是偏远地区和乡村地区的法律和秩序的支柱。他们基于司法常识和社区意见的非正式方式处理案件，在美国的1920世纪，治安法官都是法院结构的重要组成部分。20世纪中叶，司法改良的要求和环境的改变使治安法官时代结束。到1964年为止，有8个州废除了治安法官，1987年只有13个州保留治安法官。现在，人口稀少的西部的9个州和东部人口较少的3个州继续保留了治安法院。
　　因此，我认为，应当大幅度提高司法考试的通过率，让考试合格的人数大大超过实际需要的人，才有利于选拔合格的法官、检察官。对于西藏、青海、甘肃等地通过通过率极低的情况，应当通过分地区划线的做法来改变。因此，在维持全国统一考试这一符合中国国情的做法的同时，在通过标准上分地区进行划线，只要这些人只允许在本地执业，是一种实质上的公平；也是解决目前出现的有些地区“法官断层”问题的可行办法。
　　在资格问题解决后，最重要的是应当通过科学、民主的选拔制度来产生法官。美国科州法官选拔的基本程序是：在法院组织由律师和非律师组成的提名委员会，由提名委员会从本地区执业5年以上的律师和检察官中选择23人作为补缺候选人；由州长或者县长、市长在需要补缺时从这23人中指定一人。为了帮助提名委员会成员投票、决定是否留任某一法官，立法机关要对法官定期进行评估，并公开评估结果。
　　目前我国法官的产生来看，我国法官选拔没有体现社区民众的参与，基本上是上级对下级的选拔制，高级法官基本上是组织部门的选拔。所以，我们应当尽快建立类似于美国的由民众、律师组成的提名委员会遴选法官，再交人大表决通过，体现法官产生制度的民主性，也只有这样才能选出在道德和办案经验上合格的人员。
　　司法制约与司法独立机制改革应当同时推进
　　人民法院现已实行了两个五年改革纲要，第一个纲要七条措施，只有第六条为“加强制度建设，健全监督机制，保障司法公正廉洁”；第二个纲要共八条，只有第七条是“改革和完善人民法院内部监督与接受外部监督的制度”，都放在倒数第二的位置。而从实际运行情况来看，也并没有具体的改革措施实现这两条的要求。
　　我认为，现行司法制度存在的最大问题是司法不受制约。在任何法治国家，法官确实需要独立、中立，冷静、理性，但这都是在首先解决了司法制约问题的前提下实施的。因为没有制约的司法独立，只会让独立成为腐败和徇私枉法的借口，在这种情况下，独立意味着拒绝监督；中立意味着拖延、推诿。
　　如何监督法官，实现司法制约？对此，法治国家已经有一套成功的经验：审判和执行分离，法院不承担执行职能；允许媒体旁听和评论；法官时刻接受社区民间的考评，发现法官不良行为，法官必须被开除。而现在我国法院体制的现状是：法官由官方任命，媒体报道受到多种限制，民间考评机制不存在。更重要的是，民众反映的法官问题难以受到查处。在众多的上访案件中，很大一部分是针对法院裁判不公和法官不良行为的，但是法官被查处的很少，而民众被截访和打击报复的却很多。这些问题不解决，来谈什么独立，岂不是舍本逐末？
　　最近，最高法院王胜俊院长提出：法院工作必须始终坚持“三个至上”，“必须把党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上作为始终坚持的指导思想。”“要广泛听取人民群众的意见，自觉接受人民群众的评判。”对此，我是非常赞同的，我明显的感觉到，王院长与以前的最高法院领导单纯强调司法独立的观念有重大不同。司法受制之后才谈司法独立，应当成为司法改革的基本方向。
　　但现在的问题是，“广泛听取人民群众的意见，自觉接受人民群众的评判”的方式并没有规范化，处理不好，反而容易导致人民群众的激情对个案的干涉，影响司法应有的冷静和独立。社区民众和法律执业人士（律师）对法官和法院进行评议，这是西方国家保障司法受制，实现司法监督的重要方式，如美国就是通过中立的民间机构“司法执行委员会”和“司法纪律委员会”进行监督和评估的，这两个机构就是由普通民众、律师组成的。我们现在“接受人民群众的评判”方式存在的问题是，并不是民众和律师组成的机构主动评议法院和法官，而是由法官走入下去接受监督，其制度化程度和效力都是值得怀疑的。从过去发生的司法腐败大安要来看，有些法官在律师和人民群众中影响极其恶劣、形象很差，但纪委查处之前，却是“人民最喜欢的法官”，原因就在于缺乏这样一套评议机制。
　　2008726。。重庆烈士墓。