高一飞：如何保障“不接受”垃圾短信的权利

　　央视315晚会揭露了垃圾短信的来源。该报道称，短信群发业务公司之一分众无线传媒技术有限公司（分众传媒子公司）掌握了中国5亿多手机用户中一半的手机用户信息，其中仅郑州分众无线传媒技术有限公司的短信日发送量达2亿条。目前大部分短信群发业务集中到了几家大公司，其中，分众无线传媒技术有限公司掌握两亿多个手机号码资源。
　　这些信息是怎么来的，据称有以下渠道：一是用户消费时，如从银行拿到用户在那里办业务时留下了手机信息。二是用户上互联网时，只要留下了手机号码，马上会被我们监控。我们还能收集用户上网后做了什么，上了什么网站。如果这个用户买了剃须刀，或者上了汽车网站，那我基本上判定这是一个男性，知道他消费能力是多少。接受央视采访时，分众无线传媒技术有限公司华北区渠道拓展总监黄会斌介绍，该公司还有一个收集用户手机的“专利技术”。获取手机用户信息后，分众无线等公司对机主的信息进行详尽分类，精确到机主的性别、年龄、消费水平等，以“精确”发送垃圾短信。
　　这一事件牵涉到两个让人关注的问题，一是以上的收集用户信息的方式是否合理；二是不经同意发送广告信息是否合理。
　　对上述收集信息的方式，我认为总的来说是正当的。个人信息更大程度的公开，这是信息社会的大背景下，作为社会成员个人享受发达的信息带来的便捷、充分了解他人和社会的信息的情况下，自己不得不作出的牺牲。因为机主的性别、年龄、消费水平都是用户在消费过程中向不需要保密的第三者留下的，这使他们的信息不再具有保密性和秘密性，他人利用技术手段集中收集并对这些信息进行分析和归类，并不侵犯个人的权益。
　　在一个开放的社会，对一个普通公民能够公开的信息，就相当于能够通过媒体向所有人开放。在1979年的Smithv。Maryland中，美国法官这样指出：警察可以从任何公司获取电话号码而不认为损害了个人隐私，因为任何人的电话号码是会向普通人打出的，根据“失败的朋友”的原理，即使你要求电话号码不要告诉他人，这个普通人也不能假设为遵守诺言；已经公开了的信息不再视为秘密。因此，只要是电话号码，就应当假设是可以让任何人知道，警察从电话公司获得电话号码，公司配合查询，不能算是泄露隐私，同理，将一个人的电话提供给任何人甚至于在媒体公开也只是道德问题，而不违法。（Smithv。Maryland（442U。S735，1979）。）
　　但是法律应当对不正当的方式获得个人信息的行为进行规制。如美国1986年修订通过的《联邦电子通讯隐私权法案》禁止任何人未经授权，非法进入电子资料存储系统，系统的服务商虽可以监看储存的邮件信息，但不可泄漏其内容。我国的相关法律如1996年2月1日《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》18条规定：用户“不得制造、传播计算机病毒及从事其它侵犯网络和他人合法权益的活动。”非法侵入他人保密的网络系统窃取他人隐私的行为当然是被禁止的。分众无线所称的“专有技术”如果是采取了国家禁止的方式，当然是违法的。
　　现在民众最关心的问题是垃圾短信带来的骚扰，这是一个新问题。
　　电话广告是与此非常类似的问题。它体现了商业推销者的言论自由与个人免受他人骚扰的权利之间的矛盾，在言论自由被认为是至上的自由权利的年代，人们会认为这种骚扰是难免的。但是也应当有一个限度，以照顾其他文明社会所应当重视价值。
　　在美国，为了保护民众的权益，美国国会2003年通过了《不接受电话推销实施法》，经布什总统签署成为法律，2003年6月27日，联邦贸易委员会正式开通了“全美不接受电话推销名单”，由联邦贸易委员会和联邦通讯委员会共同负责实施。这个名单出现后，得到民众的广泛支持和响应，但电话推销商出于自身的商业利益，把联邦政府告上法庭，指控政府这么做违犯了宪法中的言论自由条款。
　　早在20世纪90年代初，美国国会通过法律，给予联邦贸易委员会和联邦通讯委员会对电话推销进行管控的权力，联邦贸易委员会负责监查欺骗性商业行为，联邦通讯委员会负责调控通讯。这两个政府机构开始实行“不接受电话推销”政策。根据这个政策，如果电话推销商打电话给消费者，消费者有权要求对方不要再打电话来，每个公司都有一个不接受电话推销的消费者名单。但是，消费者抱怨说，上述规定实施后，不但没有彻底解决电话推销骚扰的问题，反而把负担加在他们个人身上，因为他们要逐一告诉电话推销公司不要再打电话来，而且还要去查询究竟是什么人或公司不停地给他们打电话，并向执法部门汇报。
　　针对这种情况，联邦贸易委员会决定，在联邦范围推行一个“全美不接受电话推销名单”，电话推销公司不能给名单上的消费者打电话。“‘全美不接受电话推销名单’允许消费者个人在这个名单上登记，如果他的电话号码在这个名单上，电话推销商就必须遵守联邦贸易委员会的有关法规。如果消费者收到这样的电话，而他的电话号码又在‘不接受电话推销名单’上，他就可以向联邦贸易委员会申报，委员会将对此进行调查，如果电话推销公司的确违反了法律，就可能被处以1万1千美元以上的民事罚款。”
　　另外，全美20多个州也设立了“不接受电话推销登记名单”，推销者如果打电话给名单上的人将被处以罚款，罚款数额因情形而异，从5百美元到2万5千美元不等。目前已经有5千多万美国人主动向联邦贸易委员会登记，要求把自己的电话号码放在“全美不接受电话推销名单”上。这个名单本来定于2003年10月1号实行。但是，电话推销公司为了阻止它的实行，把联邦贸易委员会告上法庭。
　　2004年2月17日，联邦第10上诉法院将类似的四个案件合并审理并做出裁判，维持了联邦商业部《不接受电话推销实施法》的合宪性。判决书在裁判“总结”中指出：“基于政府对不接受电话推销名单中的公民的隐私权和消费权的保护，‘不接受电话推销名单’旨在禁止大量的不需要的电话广告，这一法规的适用是有限的，因为它并不限制任何言论到达愿意接受它的人。换句话说，‘不接受电话推销名单’是政府优先考虑某种权利的合理行为，这与第一修正案的授权一些法律限制商业言论是一致的。”（http：news。findlaw。comhdocsdocsftcmmsvftc021704opn。html，Tuesday，Feb。17，2004。）这一判决确认联邦商业部《不接受电话推销实施法》是合宪的。
　　如今，美国拥有固定电话或者移动电话的用户都可以通过网络注册或者发电子邮件的形式在通讯部网站上直接加入“不接受电话推销名单”，从而使自己不受商业广告电话、信息的骚扰。（NationalDoNotCallRegistry，http：www。ftc。govdonotcall，Lastupdated：Thursday，October4，2007。）
　　2003年12月10日是，美国联邦政府通过首份全国性反垃圾邮件法案（FederalAntiSpamLaw），授权通讯部建立“国家不接受垃圾邮件名单”（NationalDoNotEmailRegistry），使其成为法律，宣布强制发送垃圾电子邮件是违法的，并对违犯者设定了刑期和数百万美元的罚款。不过对处罚发送信息者人们并不寄太大的希望，联邦政府官员后来说，由于查清邮箱名单太复杂了，很多是不使用的邮箱，所以向这个名单发送了信息作为处罚依据，实际上不大可能。（Dtwork，FTCsaysAgency：Newregistrycouldactuallymakethingsworse，http：www。msnbc。msn。comid5216554，June15，2004。）
　　在香港，2007年12月22日生效的《非应邀电子讯息条例》对发出信息者作了以下的要求：“商业电子讯息发送人须：在讯息中提供清楚及准确的发送人资料；在讯息中提供取消接收选项及取消接收选项陈述；在取消接收要求发出后的十个工作天内，遵从要求；由电话或传真号码登记于拒收讯息登记册后第十个工作天开始，除非得到有关的电话或传真号码登记使用者的同意，不可发送商业电子讯息到这些电话或传真号码；在发送商业电子讯息至电话或传真号码时，不得隐藏来电线路识别资料；及不得使用具误导性的电邮标题。”
　　我国目前暂无规制电话（包括通话和发送信息）和邮件强制发送广告的法律，以上美国和香港地区的做法值得借鉴，那就是在接受方不承担通信费用的情况下，接受者以适当的形式明确拒绝时（如发出“取消接收要求”），发送人不应当继续发送这些信息；不得用欺骗手段让人必须看这些信息的内容。这应当成为两个基本原则。违背这两个原则的，应当对发送者进行处罚，这些内容应当制定为祥细的法律。另外，电信和网络管理行政机关应当通过建立“不接受电话推销名单”和“不接受邮件推销名单”的方式让“明示不接受”能够发生实质效力，从源头上预防垃圾信息（电话）和垃圾邮件。
　　2008221，重庆烈士墓。