季卫东：彭宇案的公平悖论

　　无论彭宇案的事实真相究竟如何，判决书显示审判人员在运用推理技术时不仅犯有低级错误，还碰到了一个“公平责任”并不公平的道德悖论
　　南京公交车站发生的一起极小的民事纠纷，缠讼近十个月，且在全国掀起惊天动地的舆论风暴。此类“蝴蝶效应”反复出现，暗示中国社会在某种程度上已呈现浑沌状态任何细微变化都可能导致完全出乎意料的严重后果。而警察与法官之间的关系成为凝视、质疑的焦点，似乎也投下了国家秩序危机的阴影。
　　9月5日，南京市鼓楼区法院对此案作出判决，让被告彭宇稀里糊涂地与跌伤的原告就损害额来个四六分成。审案人员认为：“从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”
　　如此奇妙的判决理由，加上各种令人费解的办案细节，迫使我们不得不先对这个所谓“常理”或者“社会情理”进行分析。
　　先撇开事实认定不谈，在该案处理过程中，有两项具有中国特色的因素是很值得关注的。一是警察积极介入了毫无暴力或犯罪迹象的日常性民事纠纷。公权力在私人间互动中长驱直入，难免造成力量对比关系发生变化；二是作为对警察介入的反应和抗衡，弱势一方必然要诉诸舆论支持，因而也就导致群众的高调介入。
　　在这里，先有权力契机，后有群众契机。如此构图在中国司法领域并非偶发，几乎在任何具体的审判活动中屡见不鲜。正是因为强权与民愤之间的张力不断扭曲着法官的行为模式和心理，所以很多判决才变得有些类似扶乩的锥画信息。
　　众所周知，现代民事诉讼制度在分配证明责任方面的基本标准是“谁主张、谁举证”，由负责举证的那一方来承担无法查清真相的不利后果。据此，在本案中，原告有义务证明彭宇存在侵权的客观过失。然而，承办警察在现场制作并由当事人签署的原始询问笔录这样关键性的资料，据说因派出所装修遗失了。警方只提交了有点来历不清的誊写文书和复制电子文档，显然缺乏证据价值。对笔录的内容真实性，当事人双方各执一词，而原告又不能提供任何其他的证明资料，这就使过失何在的问题完全无从查明。
　　在这样的情况下，法官如果不让负有举证责任的原告承担不利后果，那就意味着实际上必须把举证责任在相当程度上推到被告身上。如此行径是有悖法理的。但彭宇案中，承办法官却借助了三根法律杠杆：曰自由心证主义，曰过失盖然推定技术，曰公平责任原则。
　　欧洲大陆法的所谓自由心证主义，其宗旨是要避免法定证据主义的僵硬性，让审判人员能摆脱法律形式的制约，而直接面对事实和具体语境，凭借法律人的良心、正义感以及专业素养作出妥当的综合性判断。但是，这决不意味着法官享有肆意专断的特权。恰恰相反，是要求法官达到类似孔夫子所说“随心所欲不逾矩”那样高尚的境界。无论如何，自由心证主义的出发点必须是合法的资料，法官行使裁量权仅限于对有确凿证据的证明力范围和可信程度进行估量。
　　但在彭宇案中，我们看到的只是非法的资料以及法官对于有关证据造假问题的熟视无睹。为什么派出所蹊跷地宣称原始笔录遗失？关于原告的儿子在警察部门工作并介入调查的传闻是否属实？原告为什么谎称不认识确实在场而且扶助过她的那位证人？如此明显的疑点都没有洗涤干净，还侈谈什么公平的“内心确信”？
　　在判决理由中，本案承办法官根据“常理”和“社会情理”对被告过失进行了可能性分析。在民事诉讼法学领域，根据经验法则进行概括认定和选择性认定的推理技术是得到承认的，主要目的是减轻负责举证的受害人一方（原告）的过大压力。尽管如此，只要被告能提出充分的间接反证，原告关于间接事实的皮相证明以及法官的盖然性过失推定就无从成立。
　　彭宇申请证人陈二春提供的陈述，正好构成了有力的间接反证原告徐老太一口咬定没有见过这位帮忙把她从地上扶起来的在场第三人，但谎言最终被戳穿。显而易见，陈二春的间接反证使得自由心证主义与过失盖然推定技术在本案都行不通了。至于其他的破绽以及判决书中存在的一些逻辑谬误，为了节约笔墨，在这里姑且存而不论。
　　既然转嫁举证责任和推定过失并没有成功，那么承办该案的法官突地断定“对本次事故双方均不具有过错”似乎也就不足为奇了。在此情况下，过失相抵的法理无从援引，于是民法通则第132条所规定的公平责任原则，便成为审理活动的根据。但不得不指出，如果前述的过失推定不是无谓的，那么对损失的公平责任就只是过失责任原则的补充；反过来，如果把公平责任理解为过失责任的例外，那么法官的心证理由就只是判决的蛇足而已。
　　民法通则第132条很有特色。一般而言，当负有举证责任的原告不能证实对方的过失而不得不以受害人之身承担所有损害时，这样的状态的确难免让人有恻隐之心。为了避免过于残酷的结局，侵权行为法学有缓和过失条件、扩大损害保险和社会保障等救济渠道的趋势。在我国，相应的立法政策是根据实际情形让有关方面分担损失。但有两个问题依然无法回避。
　　一个问题是分担责任和损失的法定标准并不清楚，给法官留下了过大的裁量余地，很容易助长滥用职权的风气。
　　另一个问题是容易造成事与愿违的结果：热血法条导致冷血判决即使毫无侵权过失的公民也可能被责令承担损害赔偿责任，甚至见义勇为的好人也因此贾祸，酿成更大的不公平。用20世纪著名法理学家富勒（LonL。Fuller）的话来说就是：混淆“愿望道德”与“义务道德”之间的区别势必破坏法律的内在道德，关于分担和利他的外部道德也因而变得残酷化。在无过失保险、医疗保险等制度尚未完备的现阶段，这样的判决会显得尤其缺德。
　　其实，纵观任何社会的日常生活，像彭宇案这样真假难辨的民事纠纷都是不胜枚举的。如果审理侵权诉讼时过于拘泥于举证责任和过失原则，就会在不同程度上面临原告证明成本过高、败者赔偿能力欠缺的困境。但是，不去探讨综合治理的制度设计，只是以“各打五十板”的方式来潦草结案，甚至故意枉法去迎合某种特殊的利益诉求，那就不仅难以解决问题，甚至反倒很可能在两种道德的碰撞以及信任坠落的过程中引起侵权行为法的危机。
　　总而言之，无论彭宇案的事实真相究竟如何，判决书显示了审判人员在运用推理技术时不仅犯有低级错误，还碰到了一个“公平责任”并不公平的道德悖论。