秋风：钉子户的法律困境

　　史上最牛的“钉子户”如果最终能够保住自己的房子，那是他们家运气好；如果自家的房子在法院批准的推土机下化为尘土，那只不过是他们家以及所有面对拆迁的家庭的必然命运而已。
　　人们天天谈论“拆迁”，仔细想来，“拆迁”绝对是中国特色的制度。只有在中国目前的土地制度下，只有在法律对土地所有权、政府对公共利益存在严重理解偏差的情况下，才会有拆迁这么一档子事。
　　为说明问题，不妨设想一下正常状态下的情形。此处所谓“正常”，即自家的房屋建筑在自家享有所有权的土地上。在这种情况下，假定政府要建某项必要的公共设施，政府也须请涉及到的人家进行交易。假定那家人就是不愿交易，政府只能上法庭请法官来判断，该项目所涉及的公共利益是否重要到足以让个人让步的程度。当然，即使让步，交易价款也绝不可低于市场交易价。
　　假定开发者是商业开发商，假定我不愿意搬家，那根本就不需要讨价还价，也不用去法院。因为，拒绝交易的权利，本来就是产权的一项基本内容。进一步说，假定开发商在吴苹家四周建起商业楼，吴苹还可以回过头来要求开发商为其留出进出自己家门的通道，这种通行权主张必然会获得法院的支持。
　　在这种制度下，根本不可能有拆迁的事情。因为，任何房屋及其土地归根到底都属于某个人，该人为了确保自己便利、舒适，或为确保其资本价值，必然会随时翻建房屋。法律也会要求，土地与房屋所有者不得令房屋处于危险状态。因而，城市房屋始终处于自然更新进程中，而根本不可能成片破败到中国某些城市那样的地步即使破败，政府也不可强制改造。
　　反之，在中国，城市土地在法律上被宣告为国有，因而，市民最多只享有房屋的所有权，及有期限的土地建设使用权。拆迁作为政府改造城市的一种基本形态，就是以此为依据的。政府在城市地面上所做的一切，都是在行使其作为所有者的权利，这种权利被城市政府认为是绝对的。
　　正是由于这一点，中国的城市规划在性质上截然不同于其他国家。这种城市规划权源于政府作为土地所有者的身份，中国的城市规划不是公共性质的城市管理规划，而是政府作为土地所有者的商业规划。这样的规划具有绝对强制力，比如，北京一旦规定作为高科技区的中关村不得建设住宅，就确实可以做到这一点，因为政府在批地的时候只要不把土地转让给住宅开发商即可。
　　在这种土地制度下，城市改造的主体当然只能是政府。以前有相当长时间，拆迁都由政府直接组织。现在政府把拆迁活动交给开发商，其前提当然是，政府把该地块的建设使用权转让给开发商。而这一转让决定，与现在居于该片土地上的居民没有任何关系，因为他们不过是这片土地上的临时居住者。
　　因而，按照目前的法律关系，拆迁户是政府与开发商的交易过程中多余的负担。拆迁户所获得的不是交易价款，而是“补偿”，因为拆迁户根本就不是土地交易的主体，开发商是向政府而不是向居民买地。由此不难理解，在拆迁的几乎所有环节，政府总是站在开发商一边，原因很简单：政府已经拿了开发商的钱，就有义务向开发商交货政府倒也知道遵守商业逻辑，而交货的重要内容就是把居民赶走清场。因此，钉子户在进行了抗争、付出了巨大代价后，通常怏怏然离去。即使获得较高补偿，也是政府让开发商掏的一笔社会稳定费，而非交易价款。
　　拆迁户之所以在城市改造过程中处于权利匮乏境地，根源有二：第一，近代中国法学无视中国传统法律智慧，盲目继受欧洲民法传统，片面强调所有权的重要性，一直到目前的《物权法》，仍然围着所有权打转。依据这种法律理论，所有权持有人对次级土地权利持有人具有压倒优势，拆迁户作为房屋所有者，根本没有资格抗辩土地所有人的主张。第二，政府又错误地把城市土地国有这一政治性概念，理解为实实在在的民事法律权利，因而在涉及土地的事务中，政府是以土地所有者，而不是以公共管理者的身份行使权力。土地的所有权与政府的权力合二为一，其结果当然是把拆迁变成城市一大问题。
　　要让城市恢复常态，出路是显而易见的：政府应当把城市土地国有仅视为一个政治概念，法律界也应当面对现实，把民众对土地那些次级权利，发展成为可以对抗所有权的权利。