高一飞：目前对贪污贿赂罪不能废除死刑

　　我本人是主张将来在时机成熟的时候废除所有的犯罪的死刑的。但是，在保留死刑的前提下，保留哪些罪的死刑，是不是应当首先废除贪污贿赂罪的死刑，这是一个值得探讨的问题。早在上世纪90年代左右，就有赵秉志、邱兴隆等著名刑法学者提出废除包括贪污贿赂罪在内的经济犯罪的死刑；此后，湖南学者王明高在其主持的国家社会科学基金重大项目中提出同样的观点；去年湖南省高级人民法院院长江必新向全国人大提出议案表达了这一观点；最近，著名学者周永坤教授在《法学》月刊第8期撰文主张“废贪墨罪死刑”。我个人认为，在保留死刑的前提下，主张首先废除贪污贿赂罪死刑的说法，不符合刑罚设置的根据原理，也不具备立法的现实基础。
　　学者们主张废除贪污贿赂罪死刑的第一个理由是认为经济犯罪没有致人死命，对其适用死刑违反罪刑相当原则。因为经济犯罪行为对社会的危害“罪不致死”，对其处死刑是过渡的惩罚。
　　对此，我的看法是，现代刑罚注重刑罚与犯罪之间内在性质（价值）上的统一性，而不是量上的简单类似。如盗窃与徒刑、罚金之间单纯从外在的形态来看，的确存在着显著的不等同，但是从他们的价值来看，彼此之间是可以比较的。在贪污贿赂与死刑之间，不能简单地说因为贪污贿赂没有剥夺人的生命就认为其不该当处死刑。事实上，在国际上，大赦国际有所谓“对普通罪行废除死刑”的提法，大赦国际举例说，普通罪行是指“死刑只为法律的例外的罪行，譬如根据军法或叛国罪而产生的罪行设置死刑。”目前有11个国家是“对普通罪行废除死刑”的国家。我注意到，军事罪和叛国罪在这些国家是在杀人罪废除了死刑的情况下仍然保留了死刑的罪名，但是，这些罪并不是一定会致人死命，对这犯些罪的人处死刑显然不全是因为“杀人偿命”这个古老的正义观，而是因为其危害性非常严重，因而死刑与这两种罪“有着内在联系”。
　　就贪污贿赂罪而言，严重贪污贿赂一样可以导致亡党亡国，在这一点上，它与军事罪和叛国罪是一样的，贪污贿赂犯罪不是一种简单的经济犯罪，而是归属于独立的类型，其侵犯的客体是“国家的廉政制度”，不是仅仅用所贪污受贿的金钱的数量可以衡量的，在保留死刑的情况下，首先废除贪污贿赂罪的死刑，没有足够的依据。
　　学者主张废除贪污贿赂罪死刑的第二个理由是认为由于我国对贪污贿赂罪规定了死刑，这给惩治这一犯罪的相关国际合作带来法律障碍，而为了将贪官引渡回国又会造成“同罪异罚”。
　　对于因为死刑犯不引渡而导致因为贪污贿赂罪死刑的存在而引起引渡障碍的问题，我认为是不能成为贪污贿赂罪废除死刑的理由的。因为我们可以通过个案中的国际合作即承诺不对被引渡者处死刑而达到引渡外逃贪官的目的。联合国《引渡示范条约》第三条“拒绝引渡的强制性理由”中一共列举了7种情况，其中第一种就是“政治犯不引渡”原则。如果按照“贪污贿赂罪的死刑妨碍国际合作”的逻辑，军事罪和叛国罪往往被认为是政治犯而不引渡，为了国际合作岂不要首先废除这两种罪行的死刑？
　　至于在“承诺不处死刑”的情况下引渡回来的人与类似情况下没有外逃而处死刑的人的人可能会“同罪异罚”的问题，我是这样看待的：同罪同罚，这是一种理想，任何刑罚都是以罪行为基础，考虑各种国家利益、社会利益而制定的刑事政策指引下进行立法的结果，如外交人员和国家元首等享有外交特权和豁免权的人的刑事责任不直接适用刑法和刑事诉讼法，而是“通过外交途径解决”，这就是一种不平等，但是，这符合整个国家和社会的利益，我们在必要时不得不牺牲刑法平等原则而作特殊规定。而废除贪污贿赂罪死刑，虽然做到了同罪同罚，却会因为为了平等而使很多罪行重罪轻罚，这也是一种不公正。在所有的贪污贿赂人员中，外逃者数量虽然不小，但比例毕竟不大，两种不公正相比较，我认为保留贪污贿赂罪死刑能够使大多数罪犯罚当其罪，因而是相对更公正的选择。
　　主张废除贪污贿赂罪死刑的第三个理由是认为死刑对贪污贿赂犯罪分子没有威慑力。有的学者还举出了国外的一些统计数字加以说明。
　　其实，人怕死的本性使死刑具有威慑力这其实是不需要经过论证的简单常识。死刑的威慑效果是十分明显的，“杀头不要紧”这只是一部人可以做到的，对大多数人而言，死刑的社会预防功能是显而易见的。正如西南政法大学陈忠林教授所说：“至于说死刑对遏止腐败没有太大效果是站不住脚的。生命对绝大多数人来说都是最宝贵的东西，说一个人宁愿用其他东西来换最宝贵的东西，就是违背最基本的常识。”
　　主张废除贪污贿赂罪死刑的第四个理由是认为废除贪污贿赂罪死刑有利于发现其他犯罪证据，从而有利于打击贪污贿赂犯罪。因为贪官不能承担长期监禁的心理压力的时候，或当他看到其他的贪污受贿罪犯仍然身在高位而心理失衡的时候，他将立功咬其他的罪犯。因此，留下他的性命就是留下了发现犯罪的线索。（周永坤：为反贪贿，应除贪墨罪死刑，法学，2006年第8期第4345页。）
　　这个逻辑其实是不堪一击的，“长期监禁的心理压力”、和与他人比较时的心理失衡可以导致贪污贿赂分子“咬其他的罪犯”，但是，当其被判处死刑的时候，最有可能选择立功而保命，因为任何心理压力都不及面对死亡威胁时的“心理压力”的，所以，死刑恰恰是最好的发现其他贪污贿赂犯罪证据和线索的方法。
　　主张废除贪污贿赂罪死刑的第五个理由是认为民意不是死刑存废的主要根据，所以现在我国大多数民众主张重典治贪的看法不应当成为废除废除贪污贿赂罪的障碍，并举例说，法国曾经在60的民众反对废除死刑的情况下由议会决定废除了死刑。
　　我认为，死刑存废是法律制度的重大变革，民意是一种需要考虑的基础，有人说以民意为基础可能会形成民主的暴政，民意不一定理性，但是，这只是反对立法完全屈从非理性民意的理由。大多数国家废除死刑是通过代议机构这样的民意机构来决定的，代议制民主的特点是，在国家体制上采用间接民主，这是目前世界上所有实行民主国家的普遍选择。但是也应当看到，间接民主与直接民主不是互相排斥的。在体制上实行间接民主的同时，吸收和扩大直接民主的因素，才能巩固间接民主的合法性基础。民意代表有时会与全民意志发生一定程度上的背离，所以，确实有如法国这样民意代表在死刑问题上稍有背离全民公意的情况出现。但是这种背离也是有限度的，也就是，我们应当看到的是，在法国至少还有40的人支持废除死刑。
　　我国在决定贪污贿赂罪这一类罪行的死刑存废的程序上，也只能在科学的民意调查的基础上，通过代议机构的绝对多数票的通过，才能废除死刑。人大代表是一种规范化、法律化了的民意表达者，我国全国人大及其常委会实际上也是确定罪和刑、进行刑事立法的唯一有权机构。
　　现在的问题是，在湖南省高级法院院长江必新以人大代表身份提出废除贪污贿赂罪死刑的议案之后，并无人大代表附议，而普通民众反对之声如潮。虽然现在我们没有看到民意测验和人大表决的统计结果，但是，我相信，民意测验的结果是绝大部分人反对废除贪污贿赂死刑；即使是人大代表进行表决，也不可能会通过废除贪污贿赂罪死刑的议案。因此，我国目前废除贪污贿赂罪死刑，是没有现实基础和法律上实现的可能性的。