高全喜：仅有“普通法宪政主义”是不够的

　　我非常高兴参加这个会议，姚中秋翻译的小詹姆斯斯托纳的《普通法与自由主义理论》我也认真研读了一遍，刚才姚中秋又做了一个系统的发言，把他与刘海波等人近几年着重探讨与鼓吹的所谓“普通法宪政主义”给予了较为完备的表述。下面我想利用这个机会回应一下姚中秋的问题，并进而表述我和几位学术同仁的观点、看法与主张。
　　第一，我要说的是，我与姚中秋和海波等人的观点上的分歧，并不是根本性的，从总的方面来说，我们都属于古典自由主义的理论谱系，都强调宪政的制度建设对于我们中国社会变革的关键性意义，如果说我们之间存在着分歧，那也是自由主义政治与法律理论之内部的观点之争，它表现出了自由主义政法理论之内在的张力。这种争论在中国的政法理论建设中是十分需要的，因为我们中国正处在一个社会转型时期，相对于社会的实践来说，我们的理论不是走在前面，从某种意义来说而是滞后了，而且一些根本性的问题被时下一些看似热闹实则虚假的理论争鸣所遮蔽了。就自由主义理论来说，随着它在前些年完成了启蒙工作之后，近来也日趋空洞、教条和僵化，面对新的国内与国际方面的中国问题，如有关国民财富之社会公正与规则正义问题，步入国际秩序中的民族主义与自由主义问题，等等，不是在理论上乏善可陈，缺乏建树，就是流为网络上的激进自由主义，情绪色彩很浓，很少有扎实、审慎而又富有责任感的理论探讨。所以，对于姚中秋、刘海波等人的工作，我充满敬意，他们力图在当前的中国语境下通过调用英美普通法的理论与实践，提升出一套独特的宪政主义的路径，这种努力即便是在西方的学术脉络中也是很独特性的，具有一定的价值和意义，斯托纳的这本《普通法与自由主义理论》似乎对于他们的主张给予了较大的支持，这当然是一件令人高兴的事情。
　　我和姚中秋所谓的宪政主义，无论是我主张的自由宪政的国家主义，还是他主张的普通法的宪政主义，从大的宏观角度来讲，都是讨论宪政国家或者宪法政治这样一个制度框架，以及它的形成、发展的机理和它的正当性问题。从更高方面来讲，都属于自由主义大的脉络，我们探讨这个问题并不是单纯为了理解西方，英美也罢，欧洲也罢，更主要是为了解决中国目前所面临的时代问题，即如何建立一个自由宪政的政治制度，这是我们共同的出发点和理论归宿。所以，自由主义内部就上述问题展开严肃的争论和探讨，会深化我们对于西方政治社会的理解，有助于探索中国问题的出路。
　　第二，我的问题是，姚中秋上述所言其实并不是原本的普通法，而是理想化的普通法，至于普通法宪政主义，更不是说原本的普通法就有一个宪政主义，姚中秋的做法很类似于韦伯所谓的“理想模型”。姚中秋不知是无意还是有意地夸大了普通法的作用和地位，特别是在有关普通法的政治维度方面，是否单独的普通法就能成就出一个宪政主义或自由主义的宪政国家这一制度形态，我是存疑的。其实，斯托纳的《普通法与自由主义理论》也没有提出“普通法宪政主义”的主张，作者从不认为单纯的普通法司法制度就能够建立起一个英美的宪政国家，他所要做的是揭示自由主义政治哲学与普通法的互动，在英美宪政的自由主义理论之外，寻找和补充另外一个重要的普通法的渊源，甚至认为英美的宪政主义是普通法吸收了政治哲学而不是相反。虽然作者的这一观点在英美学界都是大胆的，但不论怎么说，作者并没有认为普通法与政治哲学是对立的，而是可以互动的，相互促进的，历史的情况也是如此，可以说，确实是上述两个方面的充满张力的互动，构成了它们的宪政主义，普通法和自由主义政治哲学构成了英美宪政主义的“诸源头”，至于究竟是谁吸收谁，则是可以探讨的问题。
　　姚中秋的观点似乎是偏离了作者的思想，他把普通法与自由主义政治哲学对立起来了，把前者理想化了，这不符合历史的真实，既没有客观地搞清楚普通法，也缺乏对于英美宪政主义的全面理解。首先，让我们来看普通法。不可否认，普通法作为英国的一种司法传统和独特的历史经验，确实具有姚中秋所指出的那些优点，理性、审慎和司法至上等，这些都是常识，自由主义和宪政主义的理论不但不排斥，反而需要大力吸收。但是，也必须指出，普通法还包含着许多糟糕的东西，它的非理性的迂腐，文牍主义的繁琐，保守、固执与对于法律人群体利益的维护，等等，这些一直为许多英国的思想家们所诟病，培根、霍布斯、边沁等，以及康德、黑格尔等，对此都有大量的论述。应该说，普通法是一个好东西，但也有很多的糟粕，如果没有历史上一次又一次理论和实践中的对于普通法的批判或指责，使它得到了洗涤和改造，它孤立地自身能演化到什么样子，还真不好说，我认为它难以成就出一个宪政主义。就普通法本身来说，它虽然包含政治的因素，但普通法并不是一种建设宪政国家的政治理论，这一点在普通法学家、法律人那里是非常微弱的，很难找到对此抱有自觉的普通法学者。以前英美理论界低估了普通法对于政治和国家的作用和意义，过分强调古典政治哲学是不妥的，但反过来如果过分抬高普通法对于宪政主义的价值和地位，也是片面的。
　　其次，问题还又另外一个方面，即是否真的存在一个普通法的英美宪政主义呢？英国确实存在一个普通法的法系，但在西方宪政主义的生成时期，普通法与大陆法并非各自孤立存在，实际上两者并不是截然对立的，两种法系在很多时候是穿插在一起，相互交融的。西方在15世纪以后，特别是在1719世纪，所谓英语普通法系和大陆罗马法系，并不是从来就没有碰撞过，英美国家除了普通法，还有教会法，大陆的民法影响也很大，例如，合并到英国的苏格兰普遍使用的就是法国的民法，这一点我们在休谟、斯密等人的著作中就明显可以看到，他们的理论对于英国宪政的影响极其重大，但他们对于法律制度的理解显然是属于大陆法系的，在他们之前的洛克，这位极其重要的英国本土的思想家，他的政治与法律的思想理论，也不是普通法的路径。英美国家并不是单纯的普通法一条独脉，而欧洲国家也同样如此，也不是罗马法的单纯继受，它们也吸收了很多普通法的东西，孟德斯鸠把英国的制度优势传达给了法国，18世纪法国的启蒙学者大多对于英国的司法制度充满羡慕。至于美国的司法制度、政治制度，特别是宪政框架，很难说是单纯吸收和承继了普通法的精神，而是多元因素汇合交融的产物，当时的立国者们大胆吸取了英国、法国，以及罗马的制度遗产和精神风范，加之以审慎的创造性转换，才造就了美国的宪政。所以，对于英国的特殊经验，我们应该有一个全面客观的认识。
　　第三，刚才姚中秋对于我的那段质疑普通法宪政主义的文字提出不同的意见，我觉得他说的也有一定的道理，不过，这里存在着一个表述问题的语境，他说我用大陆法的术语和词汇来陈述对于普通法的看法，误读了普通法宪政主义的本意，同样我也可以说他拘泥于普通法的特殊语言，没有读懂我在这段文字中所谈的问题，关于我的意见和主张在《论宪法政治》那篇长文章和有关哈耶克法律与宪政理论的《法律秩序与自由正义》一书中已经做了详尽的论述。如果这样下去，无异于唐吉诃德的风车之战。固然按照普通法的理路，确实不存在市民社会与国家的分立，宪法政治也不是把市民社会的法律秩序转变为国家的制度，普通法没有公法、私法之区分，但是，这样的普通法国家是否现实的存在过呢？实际上有关市民社会与政治国家的出现以及相关的理论，并不是在法国、德国先生产的，反而是在英国伴随着市民阶级的兴起和市场经济的发展率先出现的，并在英国的政治经济学和政治哲学中得到了充分的表述。例如，洛克的政府论、休谟的有关财产权的三个基本规则的理论，斯密的国富论和道德哲学，以及后来的穆勒的代议制政府和政治经济学，边沁的法律学说，等等，都从不同的角度明确地论述了相关的英国社会的政治、经济与法律诸制度的问题，都关系着一个经济秩序与政治国家的合成原理。这个原理后来被哈耶克总结为一种自发的社会秩序的生成理论，这个社会秩序包含内部规则与外部规则，按照他的解说，国家制度等外部规则是建立在经济交换之内部规则的基础之上的。我的上述论述只不过是换一种说法把哈耶克的理论表述出来而已。现在看来，哈耶克似乎也是误读了英国的普通法，他孜孜不望的所谓普通法的正当行为规则，也不是姚中秋意义上的原滋原味的普通法，而是休谟等人的财产权等三个基本规则，而休谟、斯密从来就不能说是普通法主义者。
　　不过，在我看来，误读不误读其实是没有多少意义的，关键在于我们要解决的问题是什么。关于英国的大宪章、私有财产权的保护、议会主权、未成文宪法、混合政体等等，从来都不是单纯的普通法或者政治哲学所能成就出来的，而是它们互动的产物，是英国的社会政治、经济与司法的实践造就出来的，而它们又都是英国乃至美国的特殊条件的产物。我们今天探讨这些问题，究竟是为了什么？显然不是为了英美的问题，而是为了我们中国的问题。我要问的是，我们中国是否存在着普通法的传统？我们是否面对着一个现实的市民社会与政治国家的问题，是否要在当前的社会关系中处理我们的宪政主义的问题？这也就是我为什么要在谈宪政主义的问题时，不愿固守英国经验，而是涉及德国问题的原因所在。我一再指出，英国是幸运的，而德国是不幸的，恰恰我国近代的情况很类似德国，德国当时之所以在宪政建设方面没有走英国的道路，不是它们的思想家不知道英国的普通法，而是德国存在着严重的社会经济与政治国家的分裂，所以他们试图探索一条新的道路。当然，德国的黑格尔、李斯特，乃至魏玛宪政不能说是成功，但这并不意味着我们只能照搬英国的道路，特别是所谓普通法宪政主义的道路。
　　第四，讨论英国经验也好，德国教训也罢，总结人家得失之后是为了解决中国自己的问题。关于宪政主义的国家理论，姚中秋最后提出的内向型和外向型的二分法固然有一定的道理，但总来的来说是片面的，不符合历史事实的，这正像他把英美的普通法与英美的政治自由主义理论对立起来一样。西方宪政民主国家的内向型和外向型，这种分法有一定的意义，但必然隐含一个重要的缺陷，那就是把政治制度问题简单化了，严格地说，英美国家从来都不是一个内向型的国家制度。固然英国在12世纪到15世纪普通法的政治因素似乎占据着主导，但从16世纪之后，特别是光荣革命之后，在国家制度的宪政建设方面，怎么能说普通法占据主导地位呢？而美国就更是如此，美国是内向型的国家制度吗？这里面疑问就更大了。按照内向型的说法，三权分立、议会制度、人民主权、总统模式、民主程序，等等，都难以包容进去，而这些都是英美国家的宪政制度中最根本性的东西，它们显然不是原生态的普通法所能包括了的。如果硬要区分所谓内向型和外向型的国家制度，那我认为也并不是以原生态的普通法为标准，而是以哈耶克说的自生自序为标准，这个自生秩序哈耶克虽说是普通法，实际上他的蕴涵是市民社会的交易规则和法律秩序，由这个秩序扩展成为国家形态。
　　在宪政国家问题上，姚中秋所谓的外向型的国家建设，忽视了一个转型问题，即把法律问题提升为政治问题的机制，他把任何有关国家建设的自主能力都视为强制性的，不可取的，那么退一步说，他的普通法的宪政主义也面临一个政治问题，普通法法律人或法学家也必须成为政治家，必须成就一种政治制度。最近我在写一篇有关古典政治经济学的长文章，我发现亚当斯密的理论，他的政治经济学和法学对于政治社会的论述一直包含着两条线，显明的一面是劳动分工、商品交换、市民社会，而隐含的一面则是政治与法律制度的问题，他在有关《法律、警察、岁入及军备的演讲》中强调指出了立法家作为政治家的意义。英国古典自由主义从来就有一个国家理论，关于这个国家建设问题难道属于姚中秋所谓的外向型模式？如果这种政治理论都属于外向型的，我不知道什么是内向型的国家理论？斯托纳的《普通法与自由主义理论》这本书讲的是普通法和自由主义政治理论，他强调普通法，只是提醒大家重视宪政主义的这个来源，但他并没有把普通法放到姚中秋所指出的如此重要的位置，实际上英美国家的历史实践并没有单方面地遵循所谓的普通法宪政主义的模式。内向型与外向型的分析框架固然有一定的参考意义，但它最大的问题是缺乏历史感。
　　此外，我为什么强调德国问题，主要是由于德国的国家建设与我们有相关性。德国没有英国天生的自然环境和独特的文化传统，德国的经济发展状况、社会的组织系统等，在历史的相当时期内都无法与英国相比，事实上英美国家的政治制度和经济生活一直处于领先的地位，那里的政体是优良的，经济是繁荣的，人民则是幸福的。所谓德国问题就是面对人家英美国家的好东西，对照自己当前的经济状况和政治状况，从现实出发寻找一条融汇或者贯通的发展道路。这里当然存在着一个悖论，也隐含着一种危险。姚中秋质疑的问题是有道理的，但我们不能因此就放弃了探索。同样，姚中秋的观点也存在着一个悖论，即如何解决立宪政治中的法律与政治的关系问题，也同样存在着一个教条主义的危险。总的来说，中国当前面临的问题是复杂的，错位的，任何一种现成的理论拿过来都是不可能恰如其分地解决中国的宪政实践的问题。因此，需要多个层次和维度的探讨，从这个意义上说，我们今天的争论很有意义，今后将继续下去。