马岭：监察委员会如何纳入宪法的

　　【摘要】关于如何在宪法的国家机构中增设监察委员会，本文提出五种方案：一是增设监察委员会一节，放在司法机关之后；二是在第七节人民法院和人民检察院中增加若干条文对其作出规定；三是增加监察委员会一节并把司法机关的位置提前到地方机关之前（也在监察委员会之前）；四是将国家机构一章拆分为中央机关和地方机关两章，分别在其中增加监察委员会一节并适当调整各节的顺序；五是将国家机构一章按权力性质分为权力机关、国家元首、行政机关、军事机关、审判机关、检察机关、监察机关、民族自治地方的自治机关、特别行政区机关九节。
　　【关键词：】监察委员会国家机构章节司法机关和行政机关中央机关和地方机关
　　2016年12月25日第十二届全国人大常委会第二十五次会议通过了在北京市、山西省、浙江省及所辖县、市、市辖区设立监察委员会的决定，监察委员会对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责，并接受监督。监察委员会既然与人民政府、人民法院、人民检察院一样，由本级人大产生，对本级人大负责，受本级人大监督，就意味着监察委员会的地位与一府两院平行，这涉及到人民代表大会制度内部新元素的增加以及相应关系的调整。目前监察委员会虽只是在三地试点，但在2018年可能全面铺开，因而修宪议程不可避免地提上议事日程在宪法有关章节及其条文中增加监察委员会的有关内容。
　　那么，监察委员会该如何进入宪法？除了要将监察委员会纳入宪法总纲关于我国政体的条文规范、并对国家机构中的有关条文做出相应修正外，还应在国家机构一章中增加监察委员会一节，专门对监察委员会的性质、地位、组成、任期、体制等问题做出规定。如果说将监察委员会纳入宪法总纲关于政体的条文，是监察委员会合宪性的前提、是政体的框架性构建，那么将监察委员会作为专节设置在国家机构中，则是政体建制的具体化，是大框架下相对详细的规定（更详细的规定应在《监察委员会组织法》中），是监察委员会得以运作起来的更直接的宪法依据。因此监察委员会如何纳入国家机构并与之融合协调，以及相关的具体规范是否科学、合理，是否符合民主法治的基本精神和中国国情，是否与人民代表大会制度契合等等问题，就成为监察制度改革成败的重要环节不仅关系到监察委员会自身的有效运转、其作用的正常发挥，而且关系到国家政体（人民代表大会制度）的健康发展和体系完善。
　　如果在国家机构中增加监察委员会的相关内容，那么监察委员会该如何纳入其章节体系呢？这是一个需要仔细研究的问题。以下是笔者设想的五种方案，各有利弊，仅供参考。
　　一、监察委员会作为专节纳入国家机构一章中
　　即在现有的国家机构一章中增设一节监察委员会，将该章现有的七节变成八节，但这一节放在哪里，怎么插入，还值得认真推敲。
　　有学者提出新增设的监察委员会一节可以放在第四节中央军事委员会之后，作为第五节出现，这样各节的顺序依次为，第一节全国人民代表大会、第二节中华人民共和国主席、第三节国务院、第四节中央军事委员会、第五节国家监察委员会、第六节地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、第七节民族自治地方的自治机关、第八节人民法院和人民检察院；地方各级监察委员会的设置则加在第六节地方各级人民代表大会和地方各级人民政府中。这样安排的好处是，现有结构保持了基本稳定，比较容易被大家接受。
　　但这一方案也有问题，即把监察委员会放在法院和检察院前是否合适？笔者认为，法院和检察院应在前，监察委员会应在后，因为司法权无疑是比监察权更重要的国家权力。在现代法治国家中，立法权、行政权、司法权是国家权力的基本框架，各国可以根据本国国情和现实需要在此基础上另设其它机构（如宪法法院等），但这三个机构是缺一不可的，当代各国宪法几乎无一例外地规定有立法权、行政权、司法权的设置。如在民主共和制国家中，法国宪法关于国家权力的各章，分别为共和国总统（第二章）、政府（第三章）、议会（第四章）、议会和政府的关系（第五章）、国际条约和协定（第六章）、宪法委员会（第七章）、司法机关（第八章）；意大利宪法第二编共和国机构中的前四章依次为议会、总统、政府、司法。即便是在君主立宪制国家中，也大同小异，如挪威王国宪法共有五章，分别是政体和宗教，行政权、国王和王室，公民资格和立法权，司法权，一般规定；西班牙王国宪法关于中央权力的配置安排在第三、四、五、六章，分别是国会、政府和行政部门、国会和政府的关系、司法权。我国宪法的权力结构也基本如此，如1954年宪法、1978年宪法和1982年宪法在国家机构一章中都有人民法院和人民检察院一节，即便是国家法制遭到严重践踏的1975年宪法，也仍然保留了审判机关和检察机关一节，只是在有关具体条文中废除了检察机关的功能。
　　相形之下，大多数国家在国家机构中虽多有监察机关的设置，但一般没有设在政体层面（不一定纳入宪法），而是作为二级机关设置在议会之下，如在芬兰、丹麦、挪威、立陶宛等国的议会中设有监察专员；或设在政府之中，如在新加坡和我国香港地区，在政府内设有反贪局、廉政公署，美国的监察长制度也是将监察长纳入总统领导之下。当然，大多数国家的宪法没有将监察机关上升到国家政体的高度，并不意味着我们也必须墨守这一成规，孙中山先生的五权宪法思想就把监察权与立法权、行政权、司法权、考试权并列，是结合中国国情所做的一种创造性尝试。但在五权的排序上，司法权仍是排在监察权之前的，如在1924年的《国民政府建国大纲》中，其第19条规定：在宪政开始时期，中央政府当完成设立五院，以试行五权之治。其序列如下：曰行政院；曰立法院；曰司法院；曰考试院；曰监察院；1936年5月5日国民政府公布的《五五宪草》中，五院的顺序依次是行政院、立法院、司法院、考试院、监察院；在1947年的《中华民国宪法》中，五权的顺序依次也是行政、立法、司法、考试、监察。中国人民共和国建国初期设置的人民监察委员会也是在政务院之下、政治法律委员会之后，1949年中国人民政治协商会议通过的《中央人民政府组织法》第18条规定：政务院设政治法律委员会、财政经济委员会、文化教育委员会、人民监察委员会。
　　因此，不论从权力的性质、地位的理论视角来看，还是从各种宪法文本的排序上看，监察机关都应排在司法机关之后。
　　二、将监察委员会纳入第七节人民法院和人民检察院
　　现行宪法在国家机构一章的第七节人民法院和人民检察院中，用6个条文对人民法院做了规定，又用6个条文对人民检察院作了规定，现在可以通过修宪再增加若干条文对监察委员会作出规定。把监察委员会、法院、检察院放在同一节中，强调的是三者在性质上存在某些共同特点，如案件性、程序性、专门性，但这一模式意味着监察委员会在性质上归属于司法机关，这恐怕难以成立。关于监察委员会的性质，学界一直存在争议，中纪委认为，监察委员会不是司法机关，不自行搞一套侦查体系。对需要采取技术调查、限制出境等措施的，依然沿用现行做法，经过严格审批后交有关机关执行，监察机关与之不重复、不替代。腐败案件的调查由监察机关负责，查明涉嫌职务犯罪的移送检察机关审查起诉；对监察机关移送的案件，检察机关经审查后认为需要补充核实的，可以退回进行补充调查。这就在制度上形成了监察委员会调查、检察院起诉、法院审判的工作机制。从监察委员会不自行搞一套侦查体系。在制度上形成了监察委员会调查、检察院起诉、法院审判的工作机制来看，监察委员会的性质更接近公安机关（只是查明的对象不同）当然地位明显高于公安机关，而公安机关无疑是带有司法特点（办案）的行政机关。但中纪委又强调：我国自秦朝始就建立御史制度，经过两千多年的发展，形成了一套自上而下的独立于行政权的监察体系，这与西方三权分立模式下监察隶属于立法机构或行政机构完全不同，是中华民族独特的制度传统。历史文化传统决定道路选择。国家监察体制改革确立的监察制度体现着中华历史文化，是对中国监察制度的继承与发展，是对权力制约体制的新探索。监察机关既不是行政机关也不是司法机关，而是代表党和国家行使监督权。在排除了行政机关和司法机关之后，强调监察委员会行使的是监督权，那么其性质是否应是监督机关？依据我国宪法规定，检察院是法律监督机关，这是否说明监察机关接近司法机关中的检察机关？强调监察机关不是司法机关是不是在强调它不是司法机关中的审判机关？因为审判机关是典型的司法机关（与检察机关相比）。至于代表党和国家行使权力，这是监察机关独有的特征吗？我国的其他国家机关是不是就不代表党和国家行使权力？或者一部分国家机关代表党和国家行使权力、另一部分国家机关不代表党和国家行使权力？那些不代表党和国家行使权力的机关是哪些机关呢？如果我国所有的国家机关都是在代表党和国家行使权力，那么强调监察机关代表党和国家行使权力也就没有什么特别意义。
　　如果将监察委员会放到人民法院和人民检察院一节中，特别明显的一点是，在名称上应该叫人民监察委员会而不是国家监察委员会，以便与人民法院、人民检察院保持一致，如果叫人民法院、人民检察院、国家监察委员会则显得不协调。中国共产党领导的国家政权的传统乃至历史上所有社会主义国家的政治传统，都是以人民二字作为其政治属性的标志的，我国现行宪法继承了这种传统。所以，在我国宪法中，除独任制的国家主席和职能单一且没有地方下属对应组织的中央军委外，其它中央和地方的各级各类国家机关的名称，都冠有人民二字。即使是对其命名原本主要考虑是尊重中国历史传统的国务院，《宪法》第58条也还专门说明它即中央人民政府。而且国家监察委员会应是中央级的监察委员会，各地方的监察委员会前面是否要冠以人民二字？如果冠以人民二字，将与中央的国家监察委员会不一致，如果没有人民二字，将与地方的人民法院、人民检察院不一致。从学理上我们很难解释为什么法院、检察院前面的定语是人民，而监察委员会前面的定语是国家，从理论上说，法院、检察院应具有更明显的国家性，议会和政府才具有较明显的人民性，如果中央的监察委员会前面冠以国家，则最高人民法院、最高人民检察院前面也应、甚至更应冠以国家二字。但我们的宪法长期以来在法院、检察院前面都是冠以人民，大家习惯了，如果要改可能引起许多不必要的麻烦。因此，即使监察委员会不放在人民法院、人民检察院一节中，其名称也应统一为人民监察委员会，以示遵循先例，尊重前辈，同时也有利于监察体制与人民代表大会制度的协调一致。
　　三、增加监察委员会一节并微调国家机构后三节的顺序
　　如果仅仅增加监察委员会一节，不调整国家机构中后三节的顺序，在逻辑上显然有瑕疵。因为上述两个方案都有一个共同弊端，就是把审判机关、检察机关、监察机关放在地方机关之后，非常别扭。审判机关、检察机关、监察机关都包括了中央机关（最高人民法院、最高人民检察院、最高人民监察委员会），
　　与全国人大、国家主席、国务院、中央军委同为横向的政权机关，共同构成我国的政权组织形式，却被地方机关的两节（地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关）插在中间，在体系上不顺、不流畅（中央与地方的关系属于纵向的国家结构形式），这是我国宪法制定时没有解决好的问题。因此是否可以考虑，借着这次修宪之际，在保留国家机构一章中前四节（全国人民代表大会、国家主席、国务院、中央军事委员会）顺序不变的同时，对国家机构一章的后三节在顺序上作出相应调整。
　　有三种方案：
　　一是仍设三节，只做顺序上的调整，即将人民法院和人民检察院由目前的第七节调整为第五节，并在该节中增加监察委员会的若干条文，这样地方各级人民代表大会和地方各级人民政府为第六节，民族自治地方的自治机关为第七节。
　　二是增设一节为人民监察委员会，四节的顺序依次为，人民法院和人民检察院、人民监察委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关，这样国家机构一章共设八节。
　　三是把法院和检察院也分节设置，同时增加人民监察委员会一节，五节的顺序依次为人民法院、人民检察院、人民监察委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关，这样国家机构一章共设九节。
　　笔者目前倾向于第二方案，即在国家机构一章中增设一节为人民监察委员会，国家机构一章共八节；同时微调后几节的顺序，八节的顺序依次为，全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、人民法院和人民检察院、人民监察委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关。即前四节为中央机关（全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会），后两节为地方机关（地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关），中间两节为国家统一行使权力的机关（人民法院和人民检察院、人民监察委员会）。这一方案既保证了现有格局的基本稳定除了新增加的人民监察委员会外，各节的名称都没有变，前四节的顺序也没有变；又适当理顺了后几节的关系，在新增人民监察委员会的同时，把司法机关的位置提前，将其放在地方机关之前（也在监察委员会之前），使国家机构一章中各节之间的逻辑关系较为清楚明晰。
　　四、将国家机构一章拆分为中央和地方两章，在两章中分别增加监察委员会一节并调整现有各节的顺序
　　即将现行宪法的第三章国家机构一分为二：第三章中央机关和第四章地方机关。
　　在中央机关一章中，共设七节，顺序依次为，第一节全国人民代表大会、第二节中华人民共和国主席、第三节国务院、第四节中央军事委员会、第五节最高人民法院、第六节最高人民检察院、第七节最高人民监察委员会。
　　在地方机关一章中，也设七节，顺序依次为，第一节地方各级人民代表大会、第二节地方各级人民政府、第三节地方各级人民法院、第四节地方各级人民检察院、第五节地方人民监察委员会、第六节民族自治地方的自治机关、第七节特别行政区机关。
　　这一方案的问题是，对现有结构的调整力度较大，在理论上更是面临难度，如法院和检察院是否可以放在地方机关中？这涉及到司法权是专有的国家属性还是可以有一定的地方性。从宪法文本来看，对这个问题的规定似乎存在着一定的矛盾：一方面宪法强调了法院和检察院的国家性，其第123条规定：中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。第129条规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。在宪法第三章国家机构中，人民法院和人民检察院辟为专门一节，对中央和地方某一个方面的体制（如审判体制、检察体制）集中做出规定，规范的是从中央到地方的整个系统，这是把司法权从地方体制中剥离开来，建立的是独立的司法体系。宪法在此没有像规定人大和政府那样，专节规定全国人民代表大会和国务院之后，再专节规定地方各级人民代表大会和地方各级人民政府对全国人大和地方人大、中央政府和地方政府明确予以区别，如此安排意味着人大和政府可以有中央和地方之分，法院和检察院则不能有中央和地方之分，即司法权由国家统一行使，属于国家的专有权。另一方面宪法第3条第3款又规定：国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。宪法第101条更是明确规定：县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长和本级人民检察院检察长。宪法第128条也明确规定：地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。第133条规定：地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。这看上去又像是在肯定司法权地方化的体制。该如何解释宪法中的这种矛盾呢？笔者认为，司法权国家化是宪法明白无误的规定，宪法中人民法院和人民检察院（不分中央与地方）的专节布局，以及宪法第123条和第129条明确规定法院和检察院是国家的审判机关和法律监督机关，都强有力地证明了这一点；而宪法第3条第3款并没有明确规定行政机关、审判机关、检察机关由同级人民代表大会产生，对它负责，受它监督，虽然事实上它们是由同级人民代表大会产生，对它负责，受它监督的，但至少文本上不明确，有解释的空间；宪法第101条规定地方各级法院院长和检察院检察长都由同级人大任免，也只是人员的任免，法院院长和检察院检察长由地方任免并不能完全等同于其所在的司法机关以及该机关所享有的司法权就属于地方；宪法第128条、第133条虽然规定了地方各级法院、检察院对同级人大负责，但没有像规定地方政府那样要求其向同级人大报告工作，说明宪法认为司法权比行政权有更多的独立性和国家性。因此从总体上看，司法权在我国宪法中的属性应该是国家的而非地方的，在此当主要采用体系解释、逻辑解释的方法而不应拘泥于文义解释。当然，宪法的规定并非没有瑕疵，法院和检察院的组成人员既然由地方产生，就很难完全独立于地方而专属国家，为此有学者建议修改宪法中有关地方司法机关由同级人大产生的相关规定，使司法权回归到国家所有，改变和消除司法权地方化的体制性根源。笔者认为在条件成熟的时候，这是可以甚至应该认真加以考虑的。
　　至于监察委员会是否应该与法院、检察院一样，在体制上都属于国家的统一权力，还是如行政机关那样可以有地方性？这涉及到监察委员会的性质。笔者认我国的监察委员会既有行政性也有司法性（但总体上看行政性多于司法性，是行政权中具有部分司法权特点的权力），在监察委员会与人大的关系上，应该强调其像行政机关一样接受人大的监督，不仅由人大产生，对人大负责，而且要向人大报告工作，而不宜像司法机关那样在议会面前保持一定的独立性；在涉及中央和地方权力分工的方面，则应像司法机关那样保持国家权力的统一性，而不宜像行政机关那样可以有中央政府和地方政府之分，即不仅审判权、检察权应由国家统一行使，而且监察权也应由国家统一行使。
　　此外，在民族自治地方无疑也要设置监察委员会，那么民族自治地方的监察委员会在性质上是当地的自治机关还是如法院、检察院一样是国家统一行使权力的机关？宪法第120条规定：民族自治地方的自治机关依照国家的军事制度和当地的实际需要，经国务院批准，可以组织本地方维护社会治安的公安部队。既然可以有本地的公安部队，那么是否也可以有本地的监察机构？笔者认为不宜如此类推，该条规定的公安部队虽然叫部队，但其作用是维护社会治安，因此应是隶属于当地政府的行政部门，而不是和当地政府平行的机构；自治地方政府下属的公安部队是否需要设置由国务院批准，而与自治地方政府平行的监察委员会应是根据宪法设置，国务院无权批或不批；自治地方的公安部队其设立主要是根据实际需要，而监察机关无疑是一种常态性的制度设置。这涉及到自治地方自治程度的问题，鉴于单一制是我国国家结构形式的主色调，是单一制（而不是联邦制）下的民族地方自治，因此，民族自治地方的自治权是有限的。作为行使专门监督权的监察委员会，其监察权应由国家统一行使而不宜有地方性，一般地方不宜有，民族自治地方也不宜有，除非是高度自治的特别行政区。因此设置在民族自治地方的监察委员会应是国家的（而不是地方的）监察机关，也就是说，在地方机关一章中设地方人民监察委员会一节也是不合适的，这与各地监察委员会组成人员由当地人大产生（这在当前较为可行）不完全是一回事。
　　还有，特别行政区目前已经是我国非常重要的一种地方政权，仅仅在总纲中规定一条已经显得分量不够，可以考虑在地方机关一章中设专节予以规定。但目前做这样的修改时机并不成熟，这一问题尚需慎重考量。
　　五、将国家机构一章按权力性质分为九节
　　即完全打破国家机构一章现有的基本按中央和地方权力分工设置的节目模式，改为按权力性质作出划分，各节的顺序依次为，第一节权力机关（包括全国人民代表大会和地方各级人民代表大会）、第二节国家元首、第三节行政机关（包括中央人民政府和地方各级人民政府）、第四节军事机关（主要规定中央军事委员会，同时对中央军事委员会以下的体制做简单的原则性规定）、第五节审判机关（包括最高人民法院和地方各级人民法院及专门人民法院）、第六节检察机关（包括最高人民检察院和地方各级人民检察院及专门人民检察院）、第七节监察机关（包括最高人民监察委员会和地方人民监察委员会及专门人民监察委员会）、第八节民族自治地方的自治机关（包括民族自治地方的人民代表大会和人民政府）、第九节特别行政区机关。
　　这种按权力性质分节的方案在结构上较为清晰明了，有一定的科学性，但对现有结构的调整力度太大，打破了60年来宪法文本构建的国家机构一章的基本顺序，可能使人们一时难以适应，至少目前做这样的调整是条件不成熟的，以后是否有必要做这样的调整也要根据形势的发展而定。
　　原载于《财经法学》2017年第6期