田飞龙：宪法中国之道的美与伤

　　十八届四中全会《决定》（2014）中出现“法治”并不让人意外，但出现“依宪治国”至少让怀抱更高法治理想的法学家欢欣鼓舞。“法治”是中共十五大和1999年宪法修正案正式接纳的核心价值与治国方略，此次全会不过是再次确认和更系统部署。但长期以来，贵为“众法之法”的宪法却被束之高阁，不知所从，而围绕宪法实施活跃起来的若干元概念及其路径规划，亦一度成为国家公共政治生活与社会舆论场的最大禁忌。如今，不仅“依宪治国”作为“依法治国”的根本要素被肯认，更是有宪法日和宪法宣誓作为外观形式予以强化。一时间，似乎“法治”的春天和“宪政”的春天都要来了。
　　这一切的期待与是非均源自宪法的美好。民主是个好东西，但有时候不那么好，有着“多数人暴政”的威胁。而宪法可能是个更好的东西，宪法满载着特定民族的政治审美与制度偏好，而且对民主有着规范性的限定和引导作用。如果说民主是饱满漂移的政治意志源泉，那么宪法就是导引该源泉进入理性化、程序化状态的神秘轨道。民主释放了集体的政治激情并自我标榜为最正当，如果政体设计不当，民主无序发展，则民主不过是“不断革命”的直接理由。有什么办法“告别革命”，走向“永久和平”呢？唯有宪法。
　　所以，宪法的美好，在某种意义上就源自于其节制民主、维系常态、巩固自由和秩序的优越价值。因此，大体上崇尚权威、英雄、暴力甚至运动的民族，对于宪法有着天然的隔膜感。上至最高领袖，下至黎民苍生，在伟大的革命创制时刻，一方面集体创作了载满所有最美好同时也可能内在冲突不断的价值，另一方面又不真正相信一纸文件的作用能够超越、取代乃至于限定领导革命与制宪的生动力量。一边制宪，一边运动，最后还是运动压倒了宪法，这就是建国后三十年的政治真实。那是一个“民粹式民主”驱逐“宪法式民主”的时代，自由、理性与公共审议无从落地，领袖与群众之间的一呼百应与心心相印冲决了一切制度罗网，继续享受着后革命时代的运动快感，无拘无束，任意东西。取代宪法文本的，不是其他，而是“红宝书”，一种区别于世俗宪法的“神圣宪法”。
　　其实这一幕在西方宪法史上亦不陌生。西方宪法固然有着种种古典渊源，但其规范形式是直到近现代才成就的。西方宪法的历史动力有二：一是反国王专制，争取封建自由，典型如英国土地贵族与约翰国王签定的《自由大宪章》；二是反教会专制，争取世俗自由，这一严酷斗争从公元11世纪的“教皇革命”时期即已开始，王权法学家和教权法学家各自寻找某种权力至上的法理依据，结果促成了西方公法法理学的繁荣和法律传统的渐然成形。西方宪法的发展是上述线索里的贵族自由权对王权、王权对教权双重胜利的结果。贵族与国王在政治上有着两面关系：贵族一方面要协助国王反对教权专制，另一方面又要防范国王侵害封建自由。在这两面作战中，贵族群体坚定地发展出了议会制度和司法制度，构成西方宪法的基础。
　　时至近代，无论是英国的不成文宪法，还是欧陆的成文宪法，尽管表现形式有别，但都建立在世俗主义、理性主义的基础之上，是以政教分离为制宪前提的。政教分离对于西方文明而言，不仅仅是保护了宗教自由，更关键的是祛除了笼罩在宪法上的“神圣魅惑”，与古典政治理想主义划开规范性界限。尽管仍有不少流派和文献矢志不渝地追溯宪法的宗教渊源，亦有人在法律信仰意义上沟通法律与宗教，但西方宪法文明的主体依然是世俗的、理性的。
　　世俗化之后的宪法文明具有显著的启蒙主义胎痕，将政治领域设定为有限的成人活动领域，不再如古典世界一般不切实际地追求“理想国”和美德政体，而是接受一种有限美好的“法治国”。然而，这里出现了一个权威的空挡，即当教权退入私人领域、王权或者消亡或者被“君主立宪”时，世俗世界需要一个新的终极性政治权威作为宪法与新政治秩序的规范性开端，否则世俗秩序便出现逻辑上的巨大缺失。这个新权威在英国是“议会”，一个除了“变男为女”之外什么都能干的机构，而在法国则是“人民”。新宪法几乎是与新权威同时出现的，这就出现了政治世俗化之后的又一个难题：当新宪法与新权威发生冲突时，怎么办？于是，政治经验再次教导人类：以宪法名义继续驯化作为新权威的“议会”或“人民”，是人类政治理性高阶发展的必要阶段，也就是所谓的“规范宪法”阶段，否则即使频频制宪和修宪，宪政也与特定民族无关。美国的联邦党人早在1787年就深刻洞悉了“驯化新权威”的根本重要性，将宪法建立在“分权制衡”的核心原理之上，1803年开始的司法审查更是以秩序理性接力巩固联邦党人的建国大业，如此才有现代美国宪政的举世成就。美国宪法，除了其英国渊源外，最重要者为成文宪法属性。成文宪法者，不但是文件的单一化，更关键是彻底截断了教权重新干预国家以及国家政治生活规范多元混杂的可能性，有效巩固了新宪法权威与秩序。
　　这些西方的宪法故事，每每回想，对国人之“继续启蒙”的意义犹在。宪法与宪政作为中国政治现代化事业的核心构成，自戊戌变法就已频频闪现于国人面前。宪法是美好的，外者富国强兵，内者维新护民，这是晚清民国诸多仁人志士的共识。但中国的立宪进程着实“纠结”了一个多世纪，至今未得消停。在毛泽东看来，晚清的不算，民国宪法也只是个“笑话”，城头变幻大王旗，之后就是附庸风雅变“宪法”。毛泽东尤其看不上1923年的“曹锟宪法”。对于国民党的1947宪法，他亦未必高看。1949年元旦献词，蒋介石以“法统”不至中断为条件下野。很快，共产党废除“六法全书”的通知遍发全解放区。从1949年新政协开始，共产党人亦多次制宪，也几多标榜，但直到八二宪法之前，各部宪法之实际命运与作用亦很难说超出晚清与民国先例。
　　近来颇有一些民国研究者指出，曹锟宪法在内容上如何优良，或者1947宪法如何博采众家，会通中西，大有感慨江河日下，发“思古幽情”之势。然而，问题并不是文本内容是否完美，否则照搬美国宪法的非洲、拉美乃至于东欧诸多国家早就实现宪政，成为“自由而繁荣的国度”了。我们要追问的实际上应该是：立不住的宪法真的美好吗？或者说真的值得过分赞誉吗？立宪如要成功，并不是少数精英的构思与杰作，而是宪法对共同体价值的共识性表述、对政治实力的合理反映与政治互动规则的合理设计，否则就只能是“镜花水月”了。中国的20世纪既是立宪的世纪，也是革命的世纪，结果是革命压倒立宪。晚清民国交替之际，立宪派本有微弱机会推进立宪大业，收束军阀蛮力，改造革命激情，然实力派军阀与革命党皆难于守护“约法式宪法”而重新展开权力与政治目标的严酷竞夺，自1920年代开始的两党新造更是超出议会政治与规范宪法路径不知有多远。作为富集着“告别革命”、“走向宪政”之类的立宪派旧有理想和“最后的贵族意识”的当代自由知识分子，其民国宪法之研究实有过分移情于“文本”而轻忽“现实”以及立宪理性之偏颇。当然，作为一种借助“历史”表达规范性期待的未来主义意识，亦无可厚非。
　　只是，中国宪法的纠结并没有因为晚清、民国、建国三十年各种负面实践与经验而有结构性突破。八二宪法尽管被认为是迄今为止最为稳定和最具开放包容性的宪法，但其自身内部新旧原则杂陈、实施制度粗陋、对具体法律法规合宪性监控机制缺失、对规范实证权力运行无力、对保护公民基本权利难为，更关键者，这部宪法似乎“论证”功能优于“规范”功能，从序言到总纲再到正文，行文逻辑与实际效果皆有聚焦于“合法性论证”的实质内涵，而“规范权力运行”的制度与程序设计或者不甚清晰，或者与通行之分权制衡原理存在张力。
　　八二宪法的尴尬在改革史中频频出现，试举数例：第一，宪法载明的党在宪法法律范围内活动的条款从未获得具体的法律支撑，凌驾于国家常规权力之上的党的领导权也只有宪法序言的“论证性”提及，而缺乏“规范性”程序，更无权力清单可言，从而无从判断该种权力的具体属性和程序特征，更无“限权”可能；第二，宪法载明的“依法治国”条款无法“自动”启动，而必须等待十八届四中全会“手动”开启和提速；第三，2001年“齐玉苓案”折射出“宪法司法化”一线曙光，2008年同案批复在未被实际适用的前提下遭到明确废止，阻断了中国法院的宪法解释权与宪法条款的司法适用之路；第四，改革政策与宪法规范存在时间先后与规范关系冲突，“良性违宪论”出现，提出功能主义辩护，却远离了宪法的规范立场；第五，成文宪法的观念危机，如有人从宪法社会学和政治现实角度提出“党章宪法论”，完全无视“成文宪法”本身就是中国百年立宪史的一大进步，是实现“规范宪法”的必要逻辑前提，在此调用任何英国经验都是无效的，不仅因为英国本身并非典型宪政国家，更关键的是中国是后发宪政转型国家，有着更为突出的“宪法限权”任务；第六，《立法法》载明的“法规违宪审查”机制引而不发，缺乏最基本的程序规则和程序效力，与中国日益兴起的宪法维权需求不能匹配。
　　中国宪法的“纠结”还不仅仅限于制度层面的实施性障碍与梗阻，更有宪法思想和背景理论上的混乱。与国内思想三分（自由主义、社会主义和文化保守主义）的格局对应，宪法领域亦存在着严格的思想对峙。一方面，自由主义宪法学者总体上视宪法与宪政为西方或自由主义的“专利”，严防正统社会主义和偏师儒家的专利侵权、山寨模仿或价值渗透，强力维护自由主义在公共领域的“基本语法”地位。另一方面，大陆新儒家表现出不满海外新儒家以及百年来儒家就低守护的“心性儒学”之卑微，在自有的政治儒学传统和官方“中国梦”的联合鼓噪下，大有恢复儒家政治河山、重新尊儒的政治公共性抱负，由此不仅刺激自由主义反弹攻击，更有淆乱百年立宪既有思想与制度成果之后果预期，改换宪法之限权与自由主轴，重建一种“反现代性”的传统主义儒家政治秩序。这些“越位”倾向不仅难以见容于正统自由主义，亦难以见容于正统社会主义。当然，儒家作为一种伟大的本土文明，其价值修复和治理意义释放是历经革命激进过程后的必然阶段。但基于中国政治转型有着严格的现代性与全球化语境限定，亦有着日益内在化的、宽泛自由主义的思想与制度积淀，故大陆新儒家需放弃“独尊儒术”式的价值僭越与政治浪漫，放弃与西方古典政治理想主义气质相近的“哲学王”式玄思，现实、理性而负责任地寻找和填补中国基层秩序、社会治理与教化以及国家政治修正中堪当责任的空间，以互补性和实践性为指向融入中国现代化的大时代，而不是逆转乾坤，孤掌求鸣。此外，正统社会主义在日益淡化严格马克思主义教义背景的同时，是否有意愿和能力整合自由主义和儒家的合理成分，根据中国社会的进步需要不偏不倚地融入新发展和新世界体系，成就出一种背靠深厚文明、基于本土实践、面向未来发展的稳健改革的系统哲学与理论，亦是严酷无比之挑战。以上思想纷争之种种，未必是所有宪政转型国家的困境，却是中国无可逃避的思想现实与政治现实，也是思想创造性的世界历史契机。
　　可想而知，在“依宪治国”的价值性政治决断支持下，规范立场的《宪法解释程序法》势必以“法治”名义继续游说中央接受并实施，而今年的宪法日以及相关的宪法宣誓机制亦会常规开展。这些迹象当然是宪法进步的征兆，是宪法美好时代的曙光。然而，显然还不能说这就是中国宪法的春天。宪法期待总是美好的，可以高度诗化，就像当红电视剧《北平无战事》中“新中国”守望者时常吟诵的动人诗句一样：“它是站在海岸遥望海中已经看得见桅杆尖头了的一只航船，它是立于高山之巅远看东方已见光芒四射喷薄欲出的一轮朝日，它是躁动于母腹中的快要成熟了的一个婴儿。”细查出处，竟然来自毛泽东1930年的《星星之火，可以燎原》。19301949，革命与新中国不是“遥望”，不是“请客吃饭”，也不是沉浸于诗意理想氛围不能自拔，而是严酷的斗争、牺牲与建设。宪法之春天亦然，不可能诗意自成，不可能一蹴而就。在“依宪治国”满天飞的激动时刻，冷静者应严酷面对：党规与国法的二元体制现实、党的领导对法治的全方位管控、常规国家能力与治理理性的不自主与不自足、基本权利保护的千疮百孔和公民主体的政治与道德缺陷。
　　若再上升一步，中国宪法实践面临着以何种方式接续自身文明以及如何发展出兼容而有别的制度模式以贡献于人类这两大结构性挑战。一端深入自身文明腹地，另一端接入超国家的普遍主义理想与制度构造，这是一个更美好却也更加纠结和高度不确定的时代。我们在思想与战略上的任何重大误导或误判，都不仅导致中国无法改革进取，更可能消解既有基础和成果。如此，中国宪法的美好时代，因背负着太多的超西方文明、历史与制度抱负，不那么早地出结论，不那么早地终结“承认的斗争”，不那么早地堕入“同性恋堕胎”式的社会道德与权利冲突循环，而是自主、审慎、稳健、开放、开拓、创造，不也是一种虽不能立即“看见”却能“想见”的美好吗？
　　这就是宪政中国之道的喜与愁、美与伤。这种千回百转、跌宕起伏、山重水复又仿佛柳暗花明的宪政之路交织着中国人民的政治自主性与规范期待。本书着意于从“政治宪法”的角度探求和揭示中国宪政转型的思想与制度脉络，呈现一种不同于“规范宪法”之单纯移植与教义内卷的宪法心智与宪政世界观。但“政治宪法”绝非对“规范宪法”的全盘否定或取代，二者各有其理据和边界。毋宁说，“政治宪法”是为“规范宪法”廓清政治前提及完善宪制结构，并以有效的政治理性来节制“规范”的“去政治化”与“去整体化”之偏颇，调校中国宪法及其转型演化的宏观方向感与理性节奏。本书在港台地区的出版尤其具有一种面向未来中国整体性宪制的“对话”与“整合”之善意。一国两制是面向未来的宪政实践智慧，对大陆的要求是矢志改革，从容创造，坚定守护，而对港台的要求则是面向未来，克制悲情，合力建构整体中国的命运共同体与制度共同体。政治宪法的中国之道，就是通过政治正当程序与共同历史智慧而不断消除差异性、管控不确定性及生成新的“规范世界”的演化过程，政治宪法学于此一过程当可大有作为，为中国大陆的宪政转型及整体中国的宪制整合奠基。
　　版本信息
　　田飞龙：《政治宪法的中国之道》，香港城市大学出版社2017年版，32万字，431页
　　ISBN9789629372965
　　作者简介
　　田飞龙，1983年生，江苏涟水人，现为北京航空航天大学高研院法学院副教授，硕士生导师，一国两制法律研究中心执行主任，北京大学法学博士（2012），香港大学法学院LeslieWrightFellow（20142015）。兼任北京市人民政府行政复议委员会专家委员，中国人民大学台湾法律问题研究所研究员，深圳大学港澳研究中心兼职研究员，南开大学台港澳法研究中心客座研究员，全国港澳研究会理事。主要研究方向为宪法与政治理论、行政程序法、公共治理、港澳基本法。译有《联邦制导论》、《宪法为何重要》、《美国革命的宪法观》、《政治宪政主义》等10部。著有《现代中国的法治之路》（合著）、《香港政改观察》和《中国宪制转型的政治宪法原理》3部。国内“政治宪法学”流派青年学术代表，杰出的公共事务评论家和政府咨询专家。
　　本书目录
　　序言：宪法中国之道的美与伤
　　上篇思想与论辩
　　第一章谁与争锋：司法宪政主义素描
　　第二章政治宪法：普通法的规范对极
　　第三章重返政治：施米特的思想幽灵
　　第四章宪法政治：阿克曼的人民转换
　　中篇宪制与转型
　　第五章中国早期立宪中的党国宪制
　　第六章改革宪制：根本法治与部门法自治
　　第七章宪法序言：中国宪法的高级法背景
　　第八章国家治理现代化：政改中间模式
　　第九章党内立法法与依法治党的制度建构
　　下篇对话与期许
　　第十章政治宪法学的问题、定位与方法
　　第十一章辛亥革命与现代中国
　　第十二章协商与代表：政协的宪法角色
　　第十三章八二宪法与现代中国宪政的演进
　　出版社推介
　　经历了一个多世纪的立宪进程，中国宪法的纠结并没有因为晚清、民国、
　　建国30年各种负面实践与经验而有结构性突破。这纠结有制度层面的实施性障
　　碍与梗阻，更有宪法思想和背景理论上的混乱。例如接受西方规范宪法思
　　想的中国知识分子，认定政治的现代性以司法审查制度的完备性为基准，但这
　　种单纯移植的诉求，忽视了中国自身的政治宪法结构。
　　本书着意于从政治宪法的角度，探求和揭示中国宪政转型的思想与制
　　度脉络，呈现一种不同于规范宪法的宪法心智与宪政世界观。而政治宪
　　法的中国之道，就是通过政治正当程序与共同历史智慧，不断消除差异性、
　　管控不确定性及形成新的规范世界。
　　本书气象恢宏，纵横于西方的宪政思潮与现代中国的政治现实，上篇思
　　想与论辩考察西方国家的司法宪政与政治宪法的思想与实践；中篇宪制与
　　转型探讨民国立宪的历史启示，辨识当前中国宪政的转型契机；下篇对话
　　与期许激荡出政治宪法学学者的殷切关怀与理性思辨。