沈岿：地方网约车新政涉嫌五大违法

　　2016年10月17日，北京大学国家发展研究院举办了地方网约车发展与规制研讨会，就最近各地相继推出的网约车细则的合理性和合法性进行探讨。北京大学法学院副院长沈岿指出，一些地方政府此次为网约车设定的条件，和5个原则可能有所抵触。其中包括：市场统一原则，行政许可不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务；公平原则和市场原则，针对车型的监管违背了这两者；比例原则，行政机关要采取的手段需必要、应当和适当，而户籍问题和车辆安全、人口规模等没有必然的逻辑关系，手段不一定能实现目标。以下为发言实录：
　　当前各地的网约车管理实施细则，涉及到很多监管措施，我的发言重点放在许可，并会捎带提及其他监管措施。
　　网约车监管所涉及到的许可，必须受到《行政许可法》的约束。2003年的《行政许可法》对行政许可的“设定”规定了一系列的制约，可以说立法者是费尽心思。例如，《行政许可法》明确取消了部门规章设定行政许可的权力，省级地方政府的规章在一定情况下可以设定临时性行政许可。但是，与网约车有关联的出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证，不是地方政府规章定下来的，而是由国务院定下来的。
　　非常有意思的是，国务院创设这三个许可实际上是通过一个“决定”，而不是一部行政法规。这也是中国现实的情况使然。在《行政许可法》出台以前，行政许可的设定比较乱，行政法规、部门规章、地方政府规章甚至有一些规范性文件都有设定行政许可的现象，给经济、社会的发展造成巨大障碍。为了很好地遏制这种现象，《行政许可法》需要对许可设定的主体、权限予以规定，但考虑到中国的立法体制，完全交给全国人大及其常委会通过一部部立法完成大量许可的设定是很困难的，行政系统在相当范围内还需要保留行政许可的设定权力，所以，国务院行政法规设定权利被保留下来。
　　只是，行政法规的制定程序同样是非常繁琐的，如果寄希望于行政法规去设定行政许可，那么，国务院不可能在短时间内，出台一部部行政法规，设定当时已经大量存在的行政管理又确实需要的许可（这些许可之前大多由部门规章创设），使这些许可“合法化”。所以，《行政许可法》又给了国务院一个权限，允许其可以通过“决定”来设定行政许可。刚才所说的和网约车有关的三个许可，都是由国务院在《行政许可法》出台后专门出的一个“决定”规定下来的，即《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》。这也就是经常所说的“412号文”。
　　然而，
　　“412号文”只是认可了既有的许可，对许可给出了相应的名称，而没有就许可的条件给出具体规定。这就牵扯到《行政许可法》并没有解决的一个问题：“设定”这个概念该怎么解释或理解？是仅仅创设一个许可名称呢？还是说要把名称所涉及到的许可条件、标准都应该明确地规定下来？从法治主义的角度来讲，不应该光是给出一个名称，有权设定许可的国家机关，应该把许可的条件、标准都明确规定下来。但是，在中国的现实情况下，国务院的一纸决定是做不到这一点的。所以，就现在讨论的网约车监管而言，留下来这样一个伏笔，上述三个许可国务院决定确需保留，但国务院又没有给出许可的条件、标准，这就只能让部门规章来做，或者地方政府规章来做。
　　不过，即便部门规章或地方政府规章因此获得具体设定条件、标准的权限，其也应该合乎《行政许可法》关于设定行政许可的一些底线原则，应该合乎国务院2004年出台的《全面推进依法行政实施纲要》确立的依法行政基本要求。
　　目前，观察北京市网约车管理细则的征求意见稿，我认为，它涉嫌同五个原则存在抵触或者不一致的情况。
　　第一个是市场统一原则。《行政许可法》第15条第2款明确规定，行政许可的设定不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。这就是市场统一的原则。
　　根据该条款，北京市网约车管理细则规定网约车驾驶员必须是北京户籍，这就涉嫌户籍歧视，违反市场统一原则。交通部等七部委的规章《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》实际上并没有户籍歧视的条款，该办法关于驾驶员资格的规定，的确有一项是“城市人民政府规定的其他条件”，就是给地方政府以权力。周其仁老师所说的地方事务地方管，实际上也体现了这样一个理念。关键是，“城市人民政府规定的其他条件”不能违反行政许可法的市场统一原则。
　　为此，我还专门去网上了解了一下北京现在非京籍从业人口跟京籍从业人口的情况。《中国经济周刊》和智联招聘2015年发布的统计数据显示，20个行业当中，平均月薪高于四千元的白领，只有银行业的非京籍人口比例低于京籍人口，其他的19个行业基本上非京籍人口要高于京籍人口。但即便如此，也只是高于，而没有杜绝非京籍人口从业。这一点是社会学意义上的考察作为补充。
　　第二个是公平原则。《行政许可法》第5条明确规定，设定和实施行政许可应该遵循公开、公平、公正的原则。公平原则的核心精神就是平等对待。当前针对网约车车型的规定，在我看来是违反公平原则的，因为它没有将网约车与巡游出租车同等对待。
　　第三个是市场自主原则。《行政许可法》第13条规定，如果公民、法人或者其他组织能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，就不应该设定行政许可。这个看似针对行政许可本身设定的限制，也应该理解为可以适用于对行政许可条件的规定。因为只有这样，才能在上位法只给出许可事项而没给出具体条件、标准的情况下，对下位法规定条件、标准进行有效的制约。北京市网约车管理细则关于车型的规定，就是违反了市场自主原则。关于车型的问题，只要合乎安全标准即可，至于网约车应该是高端车，还是中低端车，应该更多地交给市场，让平台提供差异化的服务，满足乘客差异化的需求，政府没有必要对具体车型作出强制性规定。
　　第四个原则，与《行政许可法》没有直接关系，而是当前依法治国、建设法治政府特别强调的立法民主原则。《规章制订程序条例》第14条、第15条明确规定，起草规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。十八届四中全会的决定，即《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也明确，拓宽公民有序参与立法途径，健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制，广泛凝聚社会共识。
　　我为什么要提到立法民主呢？看上去，北京市网约车管理细则是在征求意见，是符合立法民主原则的。但是，问题在于，这个细则是2016年10月8日出台征求意见的，10月14日就截止，也就是差不多一个星期的时间，而11月1日就要配套交通部等七部委的规章正式生效实施了。从这个角度来看，这个管理细则究竟有多大的诚意来听取我们现在的议论，这一点我是表示怀疑的。交通部等七部委的规章7月27日发布，11月1日开始生效，期间有3个月准备时间。为什么，四个地方（北京、上海、广州、深圳）都要拖到现在，同一日出台差不多相同内容的细则，而听取意见截止后，只有两个工作周供采纳意见、修改完善。我真地高度怀疑到底在多大程度上会吸纳各方意见。而且，这么一个有着重大分歧的立法，显然只有更加充分的、公开的、各自展开立场的讨论，才能更好地凝聚共识，提升政府的公信力。
　　最后一个原则，我想说的是比例原则。2004年的国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定了，行政机关所采取的措施和手段应当必要、适当。所谓“适当”，就是说行政机关采取的手段是确实可以实现其宣称的目标的。刚才，薛兆丰教授已经非常清楚地分析出来，户籍控制对安全问题、对人口规模问题、对其他的问题实际上没有必然的逻辑，这样的规定不能够实现目标，违反适当要求。
　　所谓“必要”，就是最小侵害要求，即实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。刚才傅蔚冈研究员也提到，在网约车上安装GPS等的监管措施，对网约车而言是构成了不必要的负担，违反最小侵害的要求。
　　以上就是我想说的五个原则，北京市网约车管理细则多有涉嫌与之抵触。尽管《行政许可法》2003年出台以来，行政系统推动的行政审批改革一直在进行，但行政系统的自我改革总是会遇到掣肘的，需要借助外部力量，使改革能够更加彻底，更加符合经济、社会发展的需求。外部力量有可能依靠法院吗？根据《行政诉讼法》，如果北京市有关部门对违反最终生效实施的管理细则的网约车、网约车司机、网约车平台给出制裁，当事人提起行政诉讼，是可以要求法院审查管理细则的合法性。然而，在当前，中国的法院面对有着广泛影响力、且分歧意见较多的规章，恐怕不会像我这样轻易地说它违反了这个原则、违反了那个原则，这就是中国的司法现状，不能太过奢望，也不能苛求。所以，说到借助外部力量，还是让舆论促使政府作出一个比较正确的选择吧！以上就是我的想法，谢谢！