郑毅：不文明游客黑名单的软法价值不容忽视

　　2016年6月，国家旅游局在官网上公布了一份“最恶劣不文明游客黑名单”
　　有20位游客“不幸”上榜。坊间迅速对此事展开热议，甚至到8月份，英国《泰晤士报》等国外媒体也竞相对此事展开报道。目前主流舆论的要点有二：其一，对“黑名单”的出台抚掌称赞，认为中国游客在境内外旅游过程中一些不文明行为确实需要主管部门正视并采取相关积极措施；其二，许多观点还提出黑名单“没有牙齿”，对于被列入的游客显得无关痛痒，因而起不到对不文明旅游行为的震慑作用。目前相关争议可能主要集中在第二点，对此，笔者欲从法学的视角予以回应。
　　黑名单：政府撒娇的小粉拳？
　　黑名单究竟是否真的是无关痛痒的“小粉拳”？还应当从如下两个方面对其法律基础和制度空间进行考察。
　　首先不应否认的是，黑名单的发布确实具有相当充分的法律基础。其核心依据在于2013年10月1日起正式实施的《旅游法》，其规范结构的层面主要有三。其一，关于国家旅游事业发展的总原则。第5条规定：“国家倡导健康、文明、环保的旅游方式”，将“文明的旅游方式”的规范价值提升至相当高的层次。其二，作为针对旅游者的相对具体的原则性规定。第13条明确：“旅游者在旅游活动中应当遵守社会公共秩序和社会公德，尊重当地的风俗习惯、文化传统和宗教信仰，爱护旅游资源，保护生态环境，遵守旅游文明行为规范。”第14条又进一步确认：“旅游者在旅游活动中应当遵守社会公共秩序和社会公德，尊重当地的风俗习惯、文化传统和宗教信仰，爱护旅游资源，保护生态环境，遵守旅游文明行为规范。”这两条规定不仅从一个更加细化的角度重申了“文明旅游”的问题，甚至已经能在一定程度上与国家旅游局黑名单中上榜的具体不文明行为“对号入座”。其三，更为具象的管理职责设定。第108条规定：“对违反本法规定的旅游经营者及其从业人员，旅游主管部门和有关部门应当记入信用档案，向社会公布。”所谓的“信用档案”显然即指本文论域中的黑名单。
　　在《旅游法》明确授权的基础上，国家旅游局于2016年5月26日新修订的《国家旅游局关于旅游不文明行为记录管理暂行办法》（旅办发〔2016〕139号）（下称《暂行办法》）第2条则对“旅游中的不文明行为”的内涵予以具体界定：“中国游客在境内外旅游过程中发生的因违反境内外法律法规、公序良俗，造成严重社会不良影响的行为，纳入‘旅游不文明行为记录’。主要包括：（一）扰乱航空器、车船或者其他公共交通工具秩序；（二）破坏公共环境卫生、公共设施；（三）违反旅游目的地社会风俗、民族生活习惯；（四）损毁、破坏旅游目的地文物古迹；（五）参与赌博、色情、涉毒活动；（六）不顾劝阻、警示从事危及自身以及他人人身财产安全的活动；（七）破坏生态环境，违反野生动植物保护规定；（八）违反旅游场所规定，严重扰乱旅游秩序；（九）国务院旅游主管部门认定的造成严重社会不良影响的其他行为。”这一方面为《旅游法》所谓的“信用档案”赋予了更为具体的规范称谓旅游不文明行为记录，另一方面则对其具体内涵和行为类型进行界定以便于实践操作执行。对比目前业已公布的20位上榜人员，我们可以更明确地对他们进入黑名单的具体事由和依据作出判断。
　　可见，国家旅游局公布黑名单的行为本身是具有充分的规范依据的，但随之而来的问题则在于，能否通过真正赋予黑名单“牙齿”以确保其实施效果呢？显然，这里的“牙齿”实际上是指传统意义上的“法律责任”，即特定行为人由于违反法律规定而面临的否定评价和不利后果。一般说来，法律责任确实是确保规范实现的直接路径，然而这并不绝对。就国家旅游局的这份黑名单而言，“长出牙齿”至少面临如下两方面的限制。
　　一方面，这是由黑名单所依据的法律规范本身的属性所决定的。《立法法》对我国不同位阶的法律规范所能设置的法律责任进行了明确规定。结合本文论域可简述为：“犯罪和刑罚”、“对公民基本权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”等只能由法律规定（第8条）；除前述事项外法律尚无规定的，行政法规可先行规定（第9条）；“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”，尤其是“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”（第80条）。对黑名单既有的法律依据进行判别可知，《旅游法》虽然具有相对充分的法律责任设定权，但除“向社会公布”外，并未明确“信用档案”所衍生的法律责任问题；《暂行办法》虽然在条文上相对细化，但根据国家旅游局官网的信息公开情况，仅能被划入规范性文件序列，不属于正式的法律渊源，当然亦无权设置任何形式的法律责任。可见，黑名单从诞生之日起就注定无法长出传统意义上的“责任之牙”。
　　另一方面则比较容易被忽视，即黑名单所曝光的部分上榜者在相关不文明行为发生之后，就已经根据《治安管理处罚法》、《旅游法》等相关规定接受了相应的行政处罚，如华玉敏、王玉珏、周跃等人就均因在飞机上的失当行为被处以时间不等的行政拘留。《行政处罚法》第24条明确规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”倘若黑名单再次为相关当事人设定并执行法律责任，则显然有违“一事不再罚”的原则。而对于那些尚未被明确处以行政处罚的上榜人员，虽然没有了“一事不再罚原则”的羁绊，但既然其行为曝光之时有关部门未予处罚，则说明在法律上尚未达到实施处罚的临界点，而通过位阶更低的规范性文件“越俎代庖”自然也就丧失了基本的逻辑基础。
　　可见，虽然黑名单具有坚实的法律基础，但如多数人的良好愿景那般使其“长出牙齿”，在制度层面上其实并不可行。
　　软法：没牙也“啃”硬骨头
　　虽然注定没牙，却也没必要对黑名单的效力前景过分地“杞人忧天”。首先在理论上，早期如霍布斯那般将法律责任作为法律实效必要前提的基础已被理论和实践的时代发展所动摇。诚如英国著名法学家拉兹所言：“法律的强制性要素通过暴力强迫他人服从的能力远没有人所想象的那样重要。”然而，倘若传统的“牙齿”不再，不文明旅游的硬骨头又应该如何去啃？
　　首先来看，除却已在事实上接受过行政处罚的上榜人员不谈，其他尚未为自己的不文明旅游行为实际付出法律代价的当事人在事件发生后是否毫无损失呢？恐怕未必。黑名单显示，唐代东在青海某景区游览时攀爬主题雕像照相并将照片在网络上传播，而李文春则在吴起县胜利山景区内攀爬红军雕塑照相被其他游客拍照记录后在网上传出，均“造成恶劣社会影响”、“引起公众广泛谴责”。一方面，“造成恶劣社会影响”虽然只是一种客观状态的描述，但其实已经在行为人心理记上了浓墨重彩的一笔。因为在新分析实证主义法学代表人物哈特那里，这会唤醒他们的羞耻心和罪恶感，使其受到自己良心的“惩罚”，因为“道德压力的典型乃是教导对规则的尊重，认为规则自身即具有重要性”。另一方面，每个人在旅游过程中其实都不自觉地加入了一个“旅游者社会共同体”，而在信息通信技术高度发达的今天，这一虚拟共同体由于特定信息迅速、广泛地传播使得内部关联性更加紧密乃至在一定程度上发育出“熟人社会”的核心特征。基于国家旅游局在该共同体活动领域中的权威地位，由其公布的黑名单就能够在共同体内部迅速形成一种“舆论场”，每个成员的每一次否定评价和镜鉴行为都会将黑名单上榜者的不当行为多次、重复提及，从而基于普遍的“不认可”在旅游者共同体内部形成一种强大的社会压力。依照美国著名法学家理查德波斯纳的理论，这种压力会导致黑名单的上榜者信誉受损、遭受讥讽，严重时还可能直接被驱逐出共同体不再或难以再从事旅游活动。
　　掉完理论的书袋之后，现实案例则同样告诉我们小视前述机制的实施效果是相当不理智的。2013年6月13日，有媒体报道“河南伊川一家6口人集体在武当山景区石壁上刻字留念”一事，被全国数百家网站转载，这一家人随后获封“史上最强到此一游”。事后，当事人在采访中羞愧难当，表示“再也不打算出去旅游了”。该案例若发生在《旅游法》实施之后，被列入黑名单的可能性极高；但在那个旅游法制未臻完善、更遑论“责任牙齿”的年代，不文明旅游行为给旅游市场带来的负面影响却依然得到了良好的治理与矫正。
　　其实，前述这些没有牙齿的实施机制有一个共同的理论名字软法。不过虽以“软”为名，然则前面的事例却为何都似乎强烈地指向“软法不软”的命题？实际上，所谓的软法，仅是为了同传统法律依靠国家强制力实施的机制（即硬法）相区别，运用其他形式的隐性强制力以确保规则被良好遵守的一套系统。从这个意义上讲，前述案例中“造成恶劣社会影响”、“引起公众广泛谴责”等显然均为软法机制的运行提供了现实场域。除此外，在本文论域中，旅游经营者的内部规章、旅游市场的行业规范、特定类型旅游纠纷的处理习惯等规则均不具备国家强制力特征，但却同样在旅游事业发展中扮演重要角色，因此它们实际上都属于典型的软法机制。
　　需要指出的是，这些软法机制虽然游离于国家强制体系之外，却绝非社会主义法治的“编外之地”。早在2014年底，十八届四中全会的《决定》就曾指出：“深入开展多层次多形式法治创建活动，深化基层组织和部门、行业依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理。发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。支持行业协会商会类社会组织发挥行业自律和专业服务功能。发挥社会组织对其成员的行为导引、规则约束、权益维护作用。”可见，软法虽不一定由国家立法机关专门创制，但却具有坚实的顶层设计背景，而在实践中也呈现出对于“硬法”未尽之处的重要补充效用，黑名单就是个中典型。
　　具体说来，作为软法机制载体的黑名单主要呈现出四个方面价值。其一，执法价值。由于《旅游法》、《暂行条例》中存在关于设立信用档案、旅游不文明行为记录的明确规定，因此黑名单的出台首先就体现了国家旅游局对于相关法律规范的具体执行。其二，评价价值。公共舆论用一个“黑”字即准确描述出了国家旅游局在设置名单时的“否定性评价”立场。其三，实施价值。20位上榜人员中，有的当事人虽已接受过行政处罚但或许尚不足以与其引发的旅游秩序紊乱完全匹配，也有当事人尚未接受任何实际处罚，黑名单的出台从另一个角度创造了新的压力空间，有利于旅游管理工作的顺利开展。其四，导向价值。提供旅游行为判断标准，何者应为，何者不应为，社会对黑名单展开热议本身就已宣告了这种导向价值的良好实现。
　　软硬结合：旅游法治发展的时代路径
　　基于前文可形成一个初步的判断：一方面，“硬法”规范在行为规制领域依然扮演着中流砥柱的角色，这是“牙齿论”的核心，自不待言；另一方面，软法在旅游法律制度运行过程中的补充和辅助功能同样不容忽视，这则是由如下四个方面所决定的。
　　其一，在理论上，规范的实施和对行为的规制不能纯粹依靠简单的强制来实现，一味地强硬并不能必然换来规则遵守的优化，在达到一定程度后，规则的强硬程度与被遵守程度将呈现边际效应递减甚至最终可能由于抵触心理的反弹而滑入负相关的“深渊”。
　　其二，在身份上，一国立法不可能事无巨细、面面俱到，其所遗留的空隙自然需要特定社会规则的补足，而具有正式官方身份的软法理应在这一过程中得到更多的重视。当然，对既有法律规范的裁量性实施同样颇为重要，不过这种柔性实施本身在相当程度上也可被归入广义软法的范畴。
　　其三，在技术上，诸如前述“法律保留原则”和“一事不再罚原则”为不文明旅游行为监管带来的制度性挑战集中反映出传统硬法的制定和实施面临的诸多无奈，这是由法律体系的复杂性、稳定性以及刚性所决定的，
　　而黑名单在此基础上产生的实施效果则使软法的补充效用更加显而易见。
　　于是最后的问题是，在旅游事业发展和旅游市场监管的过程中，软法和硬法具体结合的路径又何在呢？笔者认为包括但不限于如下三个方面。
　　第一，更新观念。即改变长期以来那种“言必称立法、法必赖制裁”的观念，而应客观认知社会规则的多样性及其背后可能的制度红利。旅游行为本身具有个体性、分散性、差异化等特征，仰仗国家法律和旅游监管部门时时处处给予充分的合法权益保障和违法行为制裁的“公共服务”不可能亦不现实。因此，“骨头”虽硬，却并非唯有百炼钢的硬法之“牙”方能奈何，以黑名单为代表的软法机制的“绕指柔”在特定情况下良好的辅助实施效果值得旅游管理者、参与者乃至全社会的充分重视。
　　第二，合理分工。硬有硬的好，软有软的优，如何软硬适当，拿捏好“该硬则硬、该软则软”的均衡点就在技术层面显得格外重要。一般来说，以《旅游法》为代表的硬法主要体现为基础框架的建构功能：一方面，旅游事业的发展应以硬法为基础；另一方面，硬法规范应当在具体的旅游法律关系调整过程中被优先、充分地适用。而在那些硬法力有不逮或鞭长莫及的领域，则应正式承认社会规则身份并充分发挥其治理效用，这就要求在特定领域为软法的实施创设必要的条件，如通过现代网络通信手段夯实旅游行业“熟人社会”的基础，使软法的认可、信誉、讥讽等主要效力机制得以切实发生事实上，舆论对黑名单的关注本身就可被解读为营造软法效力机制的重要一环。
　　第三，规范引领。以软法治理旅游市场虽然相当重要，但毕竟没有脱离社会主义法治轨道，因此其所依托的“硬”基础就显得格外重要。一方面，如前文所述，十八届四中全会的《决定》已然提供了坚实的顶层设计依据，余下的则是这类制度依据的规范呈现环节。令人欣喜的是，目前相关规范建设已悄然展开。国家旅游局于2016年8月1日开始公开征求意见的《旅行社条例（修订草案送审稿）》第91条第一款规定：“旅游者在旅游活动中有违法行为或者严重不文明行为的，旅游主管部门可以将旅游者的相关信息纳入不文明行为记录、向社会公布，并向公安、海关、检验检疫、边检、交通、金融等部门和机构、行业组织及有关经营者通报。”在延续既有“不文明行为纪录”制度形式的基础上扩大旅游共同体压力场域的边界，并进一步在第二款明确：“有关部门和机构、行业组织、经营者可以根据职责权限在征信系统中记录，以及采取在一定期限内限制出境旅游、边境旅游、参加团队旅游、乘坐航班等惩戒措施。”虽然在立法技术规范上，“可以”仅代表一种选择的可能性，但“限制”本身无疑可解读为在特定时期和特定程度上将黑名单人员“驱逐”出旅游共同体的意涵，而这恰是软法压力机制的“终极手段”。
　　作者简介：郑毅（1983。4），男，汉族，中央民族大学法学院副教授，法学博士。
　　文章来源：《中国经济时报》2016年8月9日第A06版“产业”，发表时有删节。