马岭：提请解释香港基本法主体的合理范围

　　【内容摘要】全国人大常委会四次解释香港基本法的启动程序，两次是由香港特别行政区行政长官请求国务院提请全国人大常委会释法，一次是委员长会议提请，一次是终审法院提请。特首请求释法在程序上有瑕疵，有《基本法》的执行权不等于有实施权；其请求释法超出了对中央负责的范围，在《立法法》上也难以成立。委员长会议提请释法在《立法法》上缺乏依据。香港全国人大代表没有释法提出权。香港特别行政区终审法院提请的第四次释法符合《基本法》规定的程序。
　　【关键词】全国人大常委会行政长官委员长会议香港全国人大代表香港终审法院
　　自《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）实施以来，全国人大常委会曾于1999年、2004年、2005年和2011年四次对《基本法》作出解释。其中，1999年和2005年的释法是由行政长官请求国务院提请全国人大常委会作出解释，2004年是委员长会议提请解释，2011年是香港终审法院提请解释。除第四次外，前三次的释法与《基本法》第158条对接都不太顺畅。《基本法》解释的提请权关系到《基本法》设计的有关争议解决机制，对实施《基本法》有重要影响。如果将《基本法》第158条规定的提请解释的主体范围扩大，极有可能会损害《基本法》的贯彻实施，甚至损害一国两制的宪法原则，对香港的繁荣稳定利少弊多。正如党的十八届四中全会决定提出的，要依法保障一国两制的实践，全面准确地贯彻一国两制、港人治港、高度自治的方针，严格依照宪法和基本法办事。为了在解释环节更好地贯彻基本法，本文讨论提请解释《基本法》主体的合理范围。
　　一、《基本法》对解释权的分配
　　《基本法》第158条明确规定了解释权的问题，表明中央与香港在解释权方面既有分工，又有制约。该条第1款规定：本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。这明确了解释权的主体。该条第2款规定：全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。这是授权性条款，授权香港法院在审理案件时对《基本法》关于香港自治范围内的条款自行解释，即在这些领域，全国人大常委会不再解释。该条第3款规定：香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。这是对上述第2款的例外规定，即香港法院在审理案件时对涉及两个领域的条款无权解释：一是涉及中央政府管理的事务，二是涉及中央和香港的关系（且这些条款的解释影响到案件的判决）。也就是说，这些领域的问题还是应由全国人大常委会作出解释。这两类解释有一个程序上的约束必须由香港法院提请，即这两类案件中《基本法》的解释权属于全国人大常委会，解释的提请权属于香港法院。
　　虽然《基本法》并没有明确禁止其他机关有提请解释权，但法律授予某机关一项权力，就是排除其他机关享有此项权力。不论大陆的立法解释体制还是香港的司法解释传统，在有成文法明确规定的情况下，都应严格依法办事。这应该是所有法系的基本要求，是法治的基本要素。
　　二、1999年和2005年：行政长官请求释法
　　全国人大常委会在1999年和2005年两次释法中，其启动程序都是由香港特首向国务院请求后，国务院向全国人大常委会正式提请的。如在1999年的无证儿童案中，香港终审法院裁定港人内地所生的子女享有居港权，港府对此难以接受，遂主动提请人大释法。行政长官依据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第四十三条和第四十八条第（二）项所赋予的职权，向国务院提交《关于提请中央人民政府协助解决实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉有关条款所遇问题的报告》。《报告》认为，由于终审法院的有关判决涉及应如何理解《基本法》的原则性问题，而内地居民进入香港的管理办法还涉及中央与香港特区的关系，因此，请求国务院提请全国人大常委会根据《中华人民共和国宪法》和《基本法》的有关规定，对《基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项作出解释。这显然绕开了《基本法》第158条第3款（香港终审法院才有释法的提请权），而是另辟蹊径：由行政长官请求国务院提请全国人大常委会作出解释。在此，行政长官的请求应属于建议的性质，国务院的提请才是正式提出释法。国务院的提请的根据来自《立法法》第43条，即国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。那么，行政长官的释法请求（建议）权是否于法有据呢？
　　（一）执行《基本法》与实施《基本法》的区别
　　1999年的释法缘起于时任行政长官董建华的提请释法报告，在关于提请中央人民政府协助解决实施《中华人民共和国香港特别行政区基本法》有关条款所遇问题的报告中，他用的是实施《基本法》，但在其中最后一段又称，现根据《基本法》第四十三条和第四十八条第（二）项的有关规定，就执行《基本法》有关条款所遇问题，向中央政府报告，并提请协助。《基本法》第48条第2款规定行政长官有权负责执行本法和依照本法适用于香港特别行政区的其他法律，而董建华的报告却将执行《基本法》等同于实施《基本法》，这显然是有误的。
　　实施基本法应包括政府对《基本法》的执行和法院对《基本法》的适用，这已经超出了《基本法》第48条第2款规定的行政长官负责执行《基本法》和其他法律的权限。《基本法》第48条第2款可理解为两部分：一是行政长官负责执行本法（基本法），二是负责执行依照本法适用于香港特别行政区的其他法律。根据《基本法》附件三，这里的其他法律包括《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》、《关于中华人民共和国国庆日的决议》、《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》、《中华人民共和国政府关于领海的声明》、《中华人民共和国国籍法》、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》等。对《基本法》和上述法律，行政长官只具有执行的职权（该款中的依照本法适用于香港特别行政区的其他法律，适用在此并非司法意义上的法律适用），而不具有监督法院适用《基本法》的权力，也难以从中推论出有建议解释《基本法》的权力。如果仅仅是政府自己在执行《基本法》的过程中出现了问题，那么，可以推论出行政长官有向中央政府提出意见的权力（也有些牵强）。然而，如果在法院适用《基本法》后，行政长官认为法院的判决有问题，根据《基本法》第48条第2款的规定，不能做出特首有建议解释基本法的权力的推论，在此不能把行政长官有权执行《基本法》扩大解释为有权实施《基本法》。何况香港政府提请释法似乎并不是因为执行《基本法》遇到问题，而是执行法院判决遇到问题。行政机关自己直接执行法律和行政机关执行法院的判决，虽然都是执行行为，但显然是两种不同性质的行为。行政长官有权力也有义务执行《基本法》和其他法律，但并不能因为在执行中对《基本法》和其他法律有不满而请求中央修改《基本法》和其他法律；同样，行政长官有权力也有义务执行法院的判决，但不能因为对判决不满而请求中央改变之（包括改变法院的解释从而使之丧失先例性）。
　　有学者认为，由香港的行政长官提请国务院，尔后由国务院提请全国人大常委会解释基本法，这是没有成文法依据的程序，所以令人担忧其合法性问题。对此，笔者表示认同。《基本法》第158条第3款对《基本法》的释法提出权已有明确规定，《基本法》第48条列举的行政长官的13项职权又没有类似建议释法权，因此，不宜从《基本法》第48条第2款规定的负责执行《基本法》这类更模糊的条款来推论。从《基本法》的角度看，第158条第3款只赋予终审法院释法的提出权，在整部《基本法》中都没有释法的建议权一说。在《基本法》未明确赋予行政长官提出法律解释建议权的情况下，如果仅仅凭行政长官负责执行基本法就推论出行政长官有向中央人民政府的释法建议权，那么从执行基本法中就几乎可以推论出其他一系列权力，如香港政府是否拥有修改《基本法》的建议权。显然，这样的扩大解释很可能会把《基本法》搞得面目全非。法律中有规则的就应以规则为准，没有规则或规则明显不合理才可能依据原则，或从其他规则中类推。在《基本法》的解释程序上，第158条第3款是具体的规则，第43条和第48条第2款关于特首职责的条款是原则规定。绕开第158条第3款的具体规则不用，启用第43条和第48条第2款的模糊原则，是对第158条第3款规则的一种否定。而这种否定又多是出于政治和形势的需要，其对于维护《基本法》的权威，利少弊多。
　　（二）《基本法》第43条规定的负责的含义
　　《基本法》第43条第2款规定：香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和香港特别行政区负责。这是特首提请解释的根据之一。根据《现代汉语词典》的解释，负责即担负责任，宪法上的负责通常是指一个机关对自己的行为向另一个机关承担责任。这大体有两种情况：（1）横向的负责，如政府向同级议会负责，表现为向该机关汇报工作，接受其监督，双方是一种监督与被监督的关系。（2）纵向的负责，如某一级地方政府对上一级政府负责并报告工作，彼此之间一般是一种领导和被领导的关系。有学者认为前者是一种政治责任，后者是一种行政责任。《基本法》第43条规定的行政长官对中央政府负责显然不是一种横向的负责，也不完全是一般的上下级政府之间的纵向负责。结合《基本法》第2章中央和香港特别行政区的关系来看，行政长官对中央政府负责是一种比较松散的纵向负责关系，类似于联邦制下的联邦政府和各州的关系，这是由香港的高度自治权所决定的。
　　负责中一般包含的是双方关系，或纵向或横向，而行政长官建议国务院提请全国人大常委会解释基本法，却是一个纵向（行政长官与国务院）加横向（国务院与全国人大常委会）的关系，这样一个拐弯的关系实在是负责难以包含的。因为谁需要负责，对谁负责，并不明确。《基本法》第43条明确规定行政长官对中央政府负责，而法院的判决应由法院自己负责，无须行政长官负责，也谈不上对中央负责。如果国务院有权释法，行政长官建议国务院释法还说得过去；如果香港政府自己在执行《基本法》的过程中遇到难题，那么行政长官建议国务院提请全国人大常委会释法也还有一定的理（虽然也于法无据）。笔者认为，从行政长官对中央人民政府负责中引申出行政长官应向中央政府述职有一定道理。因为这属于行政长官与中央政府之间的纵向关系范围内的事务。然而，从行政长官对中央人民政府负责中引申出行政长官在香港法院判决后有权向中央政府建议释法则太过牵强。当政府在法院败诉之后，行政长官就提请释法，这与《基本法》第2条规定的香港独立的司法权和终审权相背离。
　　（三）从《立法法》中也难以推论出行政长官的释法请求权
　　行政长官的请求释法权在《基本法》中没有依据，是否可以从《立法法》中寻找其法律依据？如《立法法》第43条赋予6类主体有法律解释的提出权，其中没有省、自治区、直辖市的人民政府。再看《立法法》第90条第2款规定了审查建议权，行政长官也可以划入其他国家机关之列，但该条规定的是建议审查而不是建议释法，是建议审查规范性文件，而不是建议审查法院的判决或解释。建议审查的前提是认为某个规范性文件同宪法或者法律相抵触，而不是认为某个法院的判决或解释同《基本法》相抵触。而更重要的是，《立法法》不适用于香港，因为它不属于国防、外交事务，是否属于其他按《基本法》规定不属于香港特别行政区自治范围的法律还需研究。依据《基本法》第18条第3款，至少在全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后，做出决定前，它不属于附件三的法律。因而，行政长官不能从《立法法》中类推出任何权力（即使《立法法》规定了省政府有提出释法权或请求释法权）。
　　在《基本法》实施过程中，并非不能创制先例或惯例，但这些先例或惯例应以不违背《基本法》的规则和原则为准，它们应该是《基本法》的补充。根据《基本法》，国务院与香港终审法院之间并没有什么直接的关系，而通过行政长官请求国务院提请全国人大常委会释法的先例，使得国务院与香港终审法院之间也开始建立起某种微妙关系。当行政长官请求国务院提请全国人大常委会释法时，国务院可以提请，也可以不提请，提请还是不提请由国务院判断。这种判断不仅包括了对行政长官建议的判断，也包括了国务院对终审法院判决的判断。当国务院接受行政长官的请求向常委会提出释法时，这不仅意味着行政长官有干预司法之嫌，而且把国务院也裹挟进来了，使得国务院也具有了间接干预香港司法权的嫌疑。而不论是行政长官还是国务院，都是行政机关，行政不干预司法是司法独立最基本的要求。
　　正如有学者担心的那样，限制来港人口，固然维护了香港的繁荣稳定，但如果破坏了法治，则是把香港推向更大的深渊。两害相权取其轻，中央政府应该有更长远的眼光，不必计较于一时一地的得失，保持香港的法治（尤其是独立的司法权）对香港、对内地、对整个中华民族都是贡献。去港人口确实需要限制，这方面中央的考虑是具有前瞻性的，且是为香港利益着想，但宜在《基本法》框架内通过其他途径解决。
　　三、2004年：委员长会议提出释法
　　2004年全国人大常委会再次释法，明确否定了在2007年第三届特首选举年和2008年第四届立法会选举年实现双普选，指出在香港实行双普选不成熟；普选特首是《基本法》规定通过循序渐进达至的最终目标，2007年特首选举不实行普选，2008年立法会选举功能组别和地区直选议席比例不变。
　　此次释法的依据是《基本法》第158条第1款，即本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会，以及《基本法》附件一第7条和附件二第3条的规定。与1999年释法不同的是，这次释法涉及的是香港的政治纷争而与具体的法律案件无关，是政治问题而非司法问题。如前所述，《基本法》第158条第款的授权是有限度的，授权香港法院在审理案件时对自治范围内的条款自行解释，意味着香港法院在非审理案件时对基本法没有解释权，而这恰好是全国人大常委会解释的范围，即全国人大常委会有权在非审理案件时对基本法进行解释。这类解释并不需要香港终审法院的提请，此时可以，也应该依据《立法法》的有关程序进行。
　　然而，2004年的释法由全国人大常委会委员长会议提出，在程序上存在明显瑕疵，不仅缺乏《基本法》的依据，还涉嫌违反《立法法》。根据《立法法》第43条的规定，有权向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求的是国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会，其中没有委员长会议。根据《立法法》第44条的规定，委员长会议只能决定常务委员会工作机构研究拟订的法律解释草案是否列入常务委员会会议议程。
　　1999年和2005年的释法虽然是由行政长官向国务院请求提出的，但最后正式向人大常委会提出释法的毕竟是国务院，这至少在程序上符合《立法法》，而2004年由委员长会议提出释法则缺乏《立法法》的依据。如果2004年的释法由法律委员会提出，虽然是人大常委会主动解释，但至少在程序上符合《立法法》的有关规定。《立法法》制定于2000年，因此全国人大常委会在2004年对《基本法》进行解释时，在《基本法》没有相应的具体程序规定时，应遵循《立法法》第四节法律解释中的有关规定，至少不能违背之，不宜在此之外另开先例。即使是大陆的立法解释体制，也强调要严格依照法律规定进行法律解释的工作，而不能在法律规定的程序之外进行操作，不能仅仅根据形势的需要而任意改变有关法律程序。
　　依据《立法法》第43条规定，提出法律解释要求的六类主体包括省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会，那么是否可以做出这样的推论：既然一般省、自治区、直辖市的人大常委会都有提出法律解释的权力，那么作为高度自治的香港地区，其立法会不是更应当有此项权力吗？笔者认为，目前不宜通过对《立法法》第43条做这样的扩大解释而赋予香港立法会有法律解释的提出权，因为那样意味着《立法法》在香港的适用。当然，不排除将来条件成熟后，对《基本法》作出修改，通过《基本法》（而不是《立法法》）赋予香港立法会有法律解释的提出权。具体而言，在审理案件时需要解释《基本法》的，由香港终审法院提请释法；在非审理案件时需要对《基本法》做出解释的，由香港立法会提请释法（当然这并不排除其他主体的提请释法资格）。从一般原理上讲，省、自治区、直辖市的人大常委会有提出法律解释的权力，是因为法律涉及一些地方利益，这体现了《立法法》尊重地方利益和请求的精神。依据这一原则和精神，涉及香港的利益和纠纷，香港立法会也应享有法律解释的提出权。至于，是否需要赋予香港政府享有法律解释的提出权，值得进一步探讨。这样的修改既与《基本法》的精神相吻合，也与《立法法》第43条衔接。
　　四、插曲：港区全国人大代表曾要求释法
　　2004年3月全国人大开会期间，港区全国人大代表曾强烈要求人大释法。但根据《立法法》第43条规定，有权提出法律解释要求的六类主体中没有全国人大代表（包括内地的全国人大代表和港澳的全国人大代表）。《立法法》第13条规定，一个代表团或者三十名以上的代表联名可以向全国人民代表大会提出法律案，从法理上看，法律的份量应比法律解释更重，一个代表团或者三十名以上的代表联名既然可以提出法律案，那么似乎也应当可以提出法律解释案。然而，笔者认为这样的推论难以成立，因为这意味着拥有一项较大权力的机构也就可以拥有比该权力小的一系列权力，这有违分权原则。更重要的是，一个代表团或者三十名以上的代表联名只能向全国人大提出法律案，而不能向全国人大常委会提出法律案（只有常委会委员才能向常委会提出）。《宪法》第67条规定解释法律是全国人大常委会的职权，而不是全国人大的职权。当然，如果全国人大常委会的解释有问题，根据《宪法》第62条，全国人大有权撤销之，但全国人大自己不宜越过常委会直接解释法律。
　　从《基本法》第159条第2款的规定来看，香港特别行政区有《基本法》的修改提案权，但其修改议案须经香港全国人大代表三分之二多数、香港立法会三分之二多数和行政长官同意。这说明香港全国人大代表不能单独提出对《基本法》的修正案。那么，是否可以从中推论出香港全国人大代表可以拥有比修法提出权低一层次的释法提出权呢？如上所述，这也是站不住脚的。如果此推论能够成立的话，那么，香港立法会和行政长官也可以据此拥有释法提出权。权力如果可以这样推论下去，法治下的权力秩序是难以建立的。
　　五、2011年：香港终审法院提请释法
　　前三次释法中，香港特区政府报告国务院提请释法的非常做法占两次，全国人大主动释法一次这两种模式都未在《基本法》中规定，因此，说中央前三次释法化解了危机，恐怕是比较牵强的，至少在解释程序上有明显瑕疵。好在2011年的第四次释法表明势态在朝着好的方向发展。这次释法严格遵循《基本法》第158条，由香港终审法院向全国人大常委会提请解释，在程序上完全依照《基本法》第158条第3款启动。这在香港和大陆两方面都获得了较高的认可，基本法委员会委员、香港大学法律学院教授陈弘毅认为，今次释法，全国人大常委会处理较为严谨，亦为香港终审法院与全国人大之间互动模式，确立先例，意义重大。内地学者也充分认同此次释法，本次终审法院的提请释法实际上是香港回归之后的第一次即遵循基本法第158条的规定和程序所进行的提请，具有重大的政治意义与法律意义。与前三次相比，这次释法显得按部就班，波澜无惊。这既与全国人大刻意低调有关，也凸显出两地14年磨合后，渐趋于顺畅。
　　那么，第四次释法是否标志着香港与中央已由冲突期进入平稳期？未来是否能够良性互动，是否精彩可期？还有待观察。历史已经一再地显示，任何一个国家的法治建设都不可能是一帆风顺的，我们期望香港明天会更好，中国明天会更好。近20年来围绕解释《基本法》发生的冲突，从长远来看，可能对中国的法治建设意义非凡。它不仅激活了全国人大常委会的法律解释权，而且通过这部法律的实施，让我们重视法律文本，触摸法治精神。
　　六、结语
　　香港回归近20年了，在此期间，中央和香港特别行政区的实际关系远比《基本法》的内容所呈现得纷繁复杂。围绕着全国人大常委会的释法，中央和香港特别行政区之间在冲突中不断磨合、调适。其中，既有大陆立法解释体制与香港特别行政区司法解释传统的冲突，也有两种意识形态的碰撞。但无论如何，严格遵守《基本法》的规则和原则，是法治的基本要求。在《基本法》解释的各个环节，双方也都应该全面准确地遵守《基本法》规定的程序。程序是法治的生命，抛开程序即使实现了实质正义，这种正义也是难以持久的，甚至不被公众认可；即使暂时获得于己有利的局面，这种局面也是极其不稳定的，甚至可能以更大、更长远的损失为代价。《基本法》是中央和香港特别行政区共同遵守的准则，《基本法》的具体规则应该得到严格遵守。《基本法》没有具体规则或规则不明确时，双方应遵循《基本法》的原则。
　　当然，笔者毫不怀疑中央的释法是怀着对香港的善意，如担心香港高等法院在无证儿童案中所做的解释可能导致香港的社会危机，担心内地有资格去港定居的人数会突飞猛增，从而让香港无力承受。
　　本文原载于《法学》2016年第4期。