田飞龙：两岸关系无法回避宪制建构

　　对两岸关系而言，“习马会”是个象征性高潮，蔡英文胜选则是个实质性低潮。2016开春以来，大陆对两岸关系的政治焦虑不断加码，但也未放弃积极的期待和筹划。前期的平潭实验区，近来的王毅“他们的宪法”论述、十三五规划中的京台高铁方案以及中国与冈比亚的恢复建交，无不显示出大陆从政治、经济诸方面的思虑与策略。遗憾的是，台湾方面疑虑极多，回应冷淡。
　　蔡英文胜选以来，两岸关系陷入政权交接期的不确定性之中：一方面，国民党以“看守内阁”姿态保证顺利过渡，无心亦无力推动两岸关系的制度性突破；另一方面，民进党积极准备政权接盘，但相关政策并未明晰，内部角力暗流涌动。
　　我们无法期待蔡英文“520”就职演讲中对两岸关系作出积极的制度性规划，对“去中国化”进行必要的遏制，维持现状依然是其主导性政策选择。然而，维持现状不过是慑于现状中的大陆压力因素，而不是对中华民国宪法的政治忠诚，也不是对和平统一的精神认同。维持现状与否取决于具体政治情势和条件，因而是缺乏宪制性保障的脆弱性承诺，以拖待变。两岸关系若要真正朝着“和平统一”方向前进，就必须设法对“九二共识”之抽象政治原则加以具体的宪制性转化。两岸关系无法回避宪制建构，否则所有前期努力都可能在某个不利的政治历史时刻化为乌有。在中美关系的脆弱和局与岛内本土分离主义的强势演进之共同作用下，两岸关系很可能不进则退。对此，两岸同胞尤其是法律学者需要聚焦宪制建构议题，澄清误区和含混，寻找妥切理论方案，甚至需要激发制度想象力进行创造性设计。
　　“维持现状”的两面性
　　蔡英文以“维持现状”模糊回应内外政策期待，但台独党纲与青年新世代压力不小，“去中国化”恐将成为治疗“大陆恐惧症”和慰藉本土主义政治想象的一剂毒药，如同饮鸩止渴。自从2014年3月18日台湾“太阳花学运”阻却服贸协议以来，两岸经贸往来至少在制度性层面已然停滞，实体性发展需求僵死在“两岸协议监督条例”的程序性环节上。胜选之后，民进党冷暖自知，由在野党到执政党的角色转换使得其必然以理性务实态度处理两岸关系，其集聚内部力量，变换政治修辞，调整草案表述，目的只在面对学运之“作茧自缚”后的自我解套。当然，这一动作恐怕不易，因民进党内之本土独立势力尤悍，太阳花世代不屈不挠，非民进党大佬精英可轻易操控。
　　国民党面对九合一地方选举和总统选举的连番惨败，内部更经历令人痛心与撕裂的“换柱”闹剧，其政治上的浴火重生将困难重重。其植根于日益本土化的台湾社会，正统性的“中国论述”固然不至于遭遇直接的体制压制，但在民间社会与传媒网络间难免受气，而地方民主的本土化效应更可能逼迫其日益萎缩“中国国民党”之实体政治意志而降格为一个具有温和亲中色彩的台湾地方性政党。岛内民主政治周期更迭，世代传递，走向的是一种精神上的本土分离主义和功利上的维持现状主义，和平可得，统一难求。台湾与大陆政治隔离的历史时间愈久，岛内的统派力量愈益薄弱，本土分离主义以“民主民粹”面目挟持执政者或维持现状，或伺机公投独立。这一分离主义幽灵，国民党政府无法打破，民进党政府更不可能。如今，保证两岸关系大体和平及台独受限的决定性力量并非国民党之统派，不是中华民国宪法，更非民进党的理性力量，而是大陆的政治地缘压力以及中美关系的脆弱和局。
　　就蔡英文的政治利益计算而言：其一，她没有积极追求统一的政治情感和动力，不会主动谋求两岸在经济协议之外的政治协商；其二，按照地方民主选举的“本土化规律”，民进党无法与本土主义切割也无需切割，这是其立党之本与选举之基；其三，蔡英文需要做的只是原则上回应和支持本土主义的“去中国化”要求，但会将其限制在不明显刺激大陆反弹和损害两岸和平的限度之内；其四，蔡英文至少在政治理想上并不排斥台湾在适当情势下谋求公投独立，因为这是其党纲目标和政治民主化成就，而不像国民党那样背负着“中国”负担而视台独为政治新原罪。所以，维持现状对蔡英文之政治理想与利益考量而言均为上策，是民主政治的利益最大化规律之要求，此为这一策略的一个面向。
　　维持现状的另一个面向是，台湾以实质享有的“治权”长期与大陆分离，维持现状就是维持分离，而台独不过是对这一状态的法理背书与正名。从而，维持现状就具有了“消极台独”的政治意涵。蔡英文不愿意直接接受“九二共识”而与国民党立场并轨，在积极意义上可以解释为民主政治压力，在消极意义则可解读为一种“消极台独”。2005年的《反分裂国家法》曾经订明，长期化的“维持现状”若造成统一的根本困难，也可解释为“分裂”行为。
　　两岸关系的宪制定位
　　关于两岸关系的宪制定位与制度性建构，仅仅停留于“九二共识”显然是不行的。蔡英文以维持现状模糊消解九二共识固然是两岸关系的倒退标志，需要严厉针对，而另外一种“维持现状”可能就是在九二共识基础上无所作为，只享受经济优惠，不承担宪制建构义务，不推动九二共识的具体制度化。以此衡量，马英九先生在2012年竞选连任以来倒是对两岸关系的宪制沟通进行了一定的理论性探讨，尽管囿于政治情势无法推展，但对于未来两岸之宪制定位与建构仍然具有重要意义。两岸关系亟需积极、正面、实在的宪制性关系建构与制度框架想象，而不能在政策行话和利益诱导的低位长期徘徊。
　　马英九先生在2012年就职演说和后续的国际比较法协会研讨会上对这一问题进行了积极的但也富于争议性和开放性的论述，其要点如下：（1）“一中各表”的具体化，明确表述为“一个中华民国，两个地区”；（2）从操作模式上思考两岸统一问题并提议借鉴两德统一模式，引出了两岸统一的具体宪政框架问题；（3）文化构成上的优越性宣言与隐在的文化继承权诉求；（4）两岸议题结构上开始逐步修正“经热政冷”的格局，适当提升政治议题的地位。
　　在这个表述版本中，“一国两区”是一个试图取代大陆版的“一国两制”模式的未完全理论化与建制化的框架。如何填充这一框架呢？马英九先生对两德统一模式产生了浓厚的兴趣。但两德模式相对两制模式更不可取，是国与国之间的模式，且预设了台湾政制优越性，而一国两制模式中的部分合理的经验要素实际上更有研讨和借鉴的价值，特别是该种模式中的“一个主权，多个治理体系”的宪政框架，既不是单一制，也不是联邦制，而是带有一定的古典帝国模式的现代大型政治共同体的初级建构模式。
　　不妨将“一国两区”的平等融合的诉求与“一国两制”的弹性化的处理并合起来，称之为“一国两区两制”。其中的“一国”不是具体国号或政府意义上的，而是宪法主权意义上的，可以具体解释为“中国”，其唯一正当的主体是“中国人民”。“两区”只是对两岸政府治权状态的一种事实性描述，因为对于双方的宪法文本与宪法学理而言，无论是大陆的中华人民共和国政府，还是台湾的中华民国政府，其代表中国人民所行使的宪法权力在法理上均及于中国全境而绝不限于台湾地区或大陆地区。这里特别需要注意区分事实状态和规范状态，前者指向治权，与实际统治有关，后者指向主权，与原始政治主体及其政治意志有关。在此意义上，马英九先生试图悬隔主权、以治权解释或置换主权的论述就存在比较严重的宪法学理瑕疵了，也会对政治实践产生不利影响。“两制”是指大陆的社会主义制度和台湾的资本主义制度可以并行不悖，其具体前途与融合程度留待未来的世代与实践予以解决，在此之前，两岸作为一个主权之下的两个治理体系可以在宪政安排上进行一定的制度区隔，而不必罔顾实际的政治差异而追求激进的政治一体化（无论是民主化还是社会主义化）。“一个主权、多个治理体系”可以成为两岸统一之后普遍描述整体中国框架内的大陆、台湾、香港、澳门的中央与地方关系的宪政模式。
　　当然，从经验上讲，一个现代政治共同体的团结凝聚需要在承认个体自由和地区性治理体系之治理权的基础上不断生产出属于整个政治共同体的共同生活经验和历史命运休戚感，即不断生产出共同体宪政统一所依赖的政治公共性，从而不断激活更加丰厚的民族文化价值，巩固宪政统一。这是自由与秩序、分立与融合的辩证法。这种政治公共性的生产可以体现在以下相关维度：（1）对外层面：通过共同的国家维权巩固共同体利益，比如两岸联合进行钓鱼岛或南海维权，这是一个界定他者的过程，因而也是一个自我建构的过程；（2）对内政治层面：不断供给制度安排来落实各治理体系及其人民对中央事务的参与权，通过政治参与实践实现人民的自我立法，巩固政治团结；（3）对内社会文化层面：通过政策引导和制度安排促进各治理体系的平等交流与竞争，使共同体文化具有活力，并能够滋养共同体本身应对各种外部挑战和内部张力。
　　制定《两岸关系法》
　　台湾方面因法治化程度相对较高，在九二共识落定之时，两岸人民关系条例亦已成法，其法律基础是1991年的宪法增修条文“自由地区与大陆地区人民权利义务关系及其他事务之处理，得以法律为特别之规定。”从两岸人民的法律地位来看，条例以超低国民待遇和超低正当程序标准对待“大陆地区人民”，有明显的限制与歧视倾向。
　　条例之立法思想反映出两岸关系在九二共识之下的深层次冲突：（1）宪法思想上的正统论，条例以中华民国为“正统”与“正朔”，不承认大陆地区的宪法及其法统正当性，以“沦陷区”、“不自由”等予以定位，这显示出条例仍然笼罩在1948年戡乱法案及冷战意识形态之中；（2）立法宏观设计上的主权治权区分论，条例悬隔主权争议，在承认治权的前提下对民事、行政与刑事关系予以调整，体现了法律与政治适度分离的理念与技术；（3）以“一国一制论”为预设的“一国两区论”，与前述正统论相关；（4）冷战思维的影响，条例内含之反共意识形态得到冷战思维及后冷战思维的共同强化。
　　当然，除了政治层面的严正区分之外，条例还是秉持了理性务实的立场，以行政委托模式推行两岸关系协议化，以行政裁量模式推行两岸法律问题个案化，由此构成了以该条例为基本法的两岸关系法体系。不过，这种行政协议模式在太阳花学运之后已然式微。
　　在两岸关系扑朔迷离之际，为了及时稳固既有政治成果及维护两岸和平统一进程，需要制定《中华人民共和国两岸关系法》，正面建构并提升两岸关系法制基础。大陆目前的对台法律基础主要是宪法、反分裂国家法以及大量的政策性文件，其中宪法仅具有原则宣示功能，反分裂国家法主要是一部从否定意义上建构两岸关系的紧急状态法，大量的政策性文件则具有零散碎乱、规范化程度与权威性不足的缺陷。与台湾的条例相比，大陆缺乏一部在统一前较为全面地调整两岸关系的基本法律。从立法的现实基础来看，大陆已有的大量政策性文件以及大陆积极推动的近20项两岸关系协议可以作为实践基础，大陆关于两岸关系的相关政策及法律理论可以作为指导思想。这部新法律既可以与反分裂国家法形成互补与配套，又可以倒逼台湾蔡英文当局从整体上回应两岸关系新格局的建构问题，遏阻“去中国化”思潮与冲动，同时向国际社会展示大陆以法治与和平方式处理两岸关系的正面姿态，还可给广大台商及台湾同胞以稳定可预期的法治保障，一举而数得。
　　（原载FT中文网2016年4月12日，作者系北航高研院讲师，中国人民大学台湾法律问题研究所研究员）