喻中：法源于俗

　　“约定俗成”作为一个极其寻常的用语，流行于社会公众的口头上，书写在各种各样的文本中，似乎并没有什么特别的风致。然而，“约定俗成”又是一个意蕴丰富的汉语词汇，在它的背后，隐藏着我们这个民族关于法律创制的独特认识和基本经验。因此，有必要略微作些解说。
　　单从字面上看，所谓“约定”，就是指两人或多人之间经过商谈与对话，就某个问题取得了共识，达成了一致，并形成了某种相对确定的安排。既然已经有了一个“约定”，那么，在这个已经“定”下来的“约”中，必然要明确规定缔约各方应当做什么、不能做什么、可以做什么等等方面的内容。如果从法律创制的角度上看，“约定”其实就是规则的制定。至于“约定”之后的“俗成”，是指在某个特定的地理区域或群体范围内，形成了某种受到普遍遵循的风俗和习惯，比如某种独特的婚姻习惯、生育习惯、交易习惯、纠纷解决习惯，等等。某种风俗习惯的形成，既是社会公众选择了相同的行为模式所导致的必然结果，同时也标志着一种社会生活秩序得以建立起来。
　　追根溯源，任何社会生活秩序的形成，必然根源于某种相同的行为模式，某种相同的行为模式则来源于共同的行为规则，而这些受到遵循的行为规则本身，又来源于社会公众的共同“约定”。分析至此，我们已经触摸到了一条由因果关系串起来的链条：社会公众通过商议，形成了他们共同遵守的法律规范，在遵循法律规范的过程中，形成了相应的社会生活秩序。
　　如果说，“约”是社会公众相互之间的商议，那么，“俗”则是社会公众普遍遵循的习惯。毫无疑问，秩序的形成依赖于习惯，但是习惯本身，又必须是社会公众反复约定、共同选择的结果。这就是“约定俗成”一词的法理蕴含及其反映出来的普遍规律。透过这个规律，我们可以解释许许多多的社会法律现象。比如，有一些法律规则，尽管出自于国家的权威机构，但是颁行之后，并不能得到严格的遵循，即使以国家强制力作为后盾，也不能完全实现国家机构预先设定的立法意图，这就是人们常说的“有法不依”或“执法不严”。导致这种现象的重要根源之一，就在于立法机构的意志与社会公众的意志之间，还存在着某些差距。它同时也说明，立法机构制定出来的某些法律文件，或法律文件中的某些条款，没有对社会公众的“约定”给予足够的尊重，或者说是没有很好地体现“民主立法”的精神。再比如，一个世纪以来，我们一直都在不断地移植西方的法律，但是，在法律移植的进程中，我们经常可以发现，原本可以有效地调整西方社会生活的法律规则，搬到中国以后，却很难进入普通民众的日常生活（记得沈从文先生在他的著名小说《长河》一书中，已经对这种现象做出了细致入微的描绘）。如果要进一步追问西式规则与本土生活“彼此排斥”、“相互不懂”的原因，其实也很简单：西式法律只是西方人“约定”的规则，它可以成就西方社会的风俗，培植西方社会的秩序，但与中国本土民众的洒扫应对，却没有太直接的关系。
　　孔子曾经留下一句名言：“礼失而求诸野”，讲的也是这个道理：国家的正式法律渊源于生机勃勃的社会生活；国家在立法的时候，应当充分尊重社会公众在日常生活中形成的风俗习惯。因为，任何一种和谐有序的社会生活，既表现为一种风俗习惯，也包含了一套行为规则，这些习惯与规则也许是粗糙的、零散的、含混不清的，甚至是自相矛盾的，但它们却反映了社会公众经过反复对话、长期博弈之后达成的一种妥协，它们既是一个社会群体的生存智慧与交往艺术的结晶，同时也是这个社会群体的普遍意志逐渐凝聚的产物。其实，从根本上讲，源于公众约定的风俗习惯，本来就是活生生的不成文法它们早已具备了现代法律的精神实质，它们所缺乏的仅仅是现代法律的躯壳与形式。国家的法律创制活动，其实就是为这些鲜活的不成文法穿上一件严谨而精致的外衣。或者换个说法，国家的立法机构并不能无中生有地创制法律，它基本上就是一个加工厂：把“野”外生成的风俗习惯加工成殿堂上的精致的“礼”（法典）。从这个意义上看，社会公众永远是真正的立法者，他们之间的“约定”，他们依“约”形成的风俗习惯，永远是国家法律的源头。
　　在《历史本体论》一书中，李泽厚先生专门辟出一节，证成了“礼源于俗”这样一个命题，那么，在法律创制的语境下，我们也可以说：法源于“俗”，并最终源于“约”。这就是“约定俗成”这个“关键词”所给予我们的一点启示，透过它，我们对“民主立法”的现代原则，可以获得一种具有文化意义的理解。