喻中：从“法外之理”到“法内之理”

　　一
　　清朝末年以前，中国只有不为士大夫所看重的律学，并没有现代意义上的法学。就是有限的律学知识，在中国历代知识阶层的知识体系中，也是无足轻重的。这种独特的文化现象，是由古代中国人对于法的特殊观念所决定的。
　　中国萌生现代意义上的法学理论，始于清朝末年那一段动荡不安的历史时代。为了实现富国强兵，为了挽救民族危亡。严复、梁启超等中国第一代现代意义上的法学理论家，开始将西方各国的法律思想引入中国，以期为国家的政治维新、法律改革提供另一种的思想资源。英、法、美等国的宪政体制、宪法学说的介绍和评论，成为了那个时期的法学主流。其中的代表人物包括王韬、郑观应、陈炽、何启、胡礼垣、汤震、陈虬、康有为、梁启超、谭嗣同、严复、沈家本、伍廷芳、王宠惠、薛允升等思想启蒙者或政治改革家。随着1912年中华民国的建立，尽管民法、刑法、诉讼法、法史等法学领域的研究也有了一定的规模，出现了像胡长清、林纪东、程树德等有影响的学者。但从总体上看，20世纪上半叶，“翻译法学”、“移植法学”仍然是中国法学的基本品格。正如蔡枢衡所指出的：“中国成文法律发达很早，但是海禁大开以前，中国没有近代式的法学。海禁大开后，变法完成前，只有外国法学著作的翻译、介绍和移植。外国法学的摘拾和祖述，都是变法完成后至于今日的现象。祖述和摘拾成为一个国家的法学著作，教室讲话和法学论文的普遍现象，这正是殖民地风景。”
　　20世纪50年代以后，中国的法学研究迈进了一个新的移植时代。但是，这个阶段的“移植法学”呈现出两个新的特点：其一，移植的对象从西方各国的法学全面转向了苏联法学，苏式法学的概念、原则、体系成了中国主流法学界领会、学习的对象。其二，移植的出发点不再是清朝末年的富国强兵，而是旨在为新的政治秩序提供合法化论证。这个时期，法律与政治不分，法学也没有相对独立的学科地位，“政法学院”这样的机构名称，“政法研究”这样的期刊名称，都可以视为法学从属于政治的外在表征。20世纪70年代末80年代初期的“人治与法治问题”大讨论，以及80年代中期的“法的本质属性”大讨论，都是在这样的背景下发生的。这两场讨论，尽管影响不小，但仍然具有强烈的政治意识形态的色彩，是那个时代的政治话语在法学界的一种延伸。1988年，中国的理论法学界在长春市召开了一次理论研讨会之后，有学者提出“权利本位”，也有学者论证了“义务先定”。由此，法学中的一系列基本范畴开始引起广泛的重视，并出现了一批代表性的法学作品，比如张文显的《法哲学范畴研究》（中国政法大学出版社2001年）、谢晖的《法学范畴的矛盾辩思》（山东人民出版社1999年）、张恒山的《义务先定论》（山东人民出版社1999年），等等。与此同时，在20世纪的最后几年里，一些学者从社会学、文化学、经济学等视角研究法律问题，也获得了一些引人注目的学术成果。除此之外，关于法律价值、法律文化、立法学、法律解释学、法制现代化、法治理论等领域，也出现了一批有影响的成就。在千年之交，世纪之交，中国法理学开始逐渐走出政治话语，开始了一个相对独立的学理化建构过程。
　　回顾20世纪中国法学特别是理论法学山重水复的变迁历程，可以发现一条大致的轨迹：20世纪初期以至整个上半叶的法学理论主要是在介绍、移植欧美诸国的法律思想特别是宪政学说，其目的主要在于实现富国强兵。20世纪下半叶则转向了全面推行苏联特色的法律理论，目的在于为新的政治秩序服务。一言以蔽之，移植性的法学、政治化的法学，构成了百年法学的主流。20世纪最后十年，虽然在法学范畴、法律解释等领域出现了一些新的气象，使法学研究呈现出政治诉求、价值追问、社会探寻与概念辨析相互交织的局面。法律的外缘问题，例如法律的政治之维、经济之维、社会之维、价值之维、文化之维，等等之类的宏大问题，都受到了相当的关注。但这些关注与研究的成果，既可以说是法学理论，也可以视为政治理论、经济理论、社会理论、价值理论或文化理论的一个组成部分。虽然，在人文社会科学这个大的领域之类，各个学科之间的划分并非从来就有，也不会永远凝固不变，而是一种历史的产物，而且，各学科之间的彼此渗透也是不可避免的，甚至还值得提倡。但是，学科之间的交流应当是相互的。而要实现“相互”这两个字，就意味着法学在借鉴其他人文社会科学理论的同时，也能够向各“兄弟学科”提供一些思想资源。正如“越是民族的就越是世界的”这句名言所揭示的规律一样，法学专业化越强的知识才越有可能成为学科之间交流的资源。因此，哪怕仅仅就是为了促进各人文社会科学之间的彼此交流，也有必要强调法律自身的内在问题。
　　然而，法学特别是理论法学本身的价值与使命，毕竟主要不是为了实现学科之间的相互交流。法学特别是理论法学本身的价值与使命是多方面的，但首要的基础性的任务则在于实现或深化对法律自身的认识。法学要有自己的政治追求、价值立场，要服务于当下的法治建设，要回应社会需要，以及其他若干使命。但是，所有这些使命的实现都绕不开法律这座桥，都要依赖于一定的法律架构。于是，法律自身是什么的问题，就构成了法学必须首先予以回答的一个前提性的问题。古希腊的智者提出的一个关于人的永恒主题是“认识你自己”。对于法学而言，“认识法律自身”也是一个永恒性、根本性的问题。
　　与法律的政治之维、经济之维、社会之维、价值之维、文化之维等法律外缘问题相比较而言，法律自身的问题，就是法律的内在问题，即法律自身的微观性、技术性、专业性的问题。正是这些法律的内在问题，从根本上决定了法学何以能够成为一门与经济学、社会学、历史学等相邻学科比肩而立的独立学科。然而，百年以降，恰恰是这些关涉法律自身的问题，或法律的内在问题，构成了中国现当代法学领域中的一个相对薄弱的环节。
　　正是在这样的学理背景之下，近几年来，一些学者开始提倡法学研究有必要从宏大叙事转向微观论证、从价值呼唤转向方法构造、从突出思想转向学术积累、从政治话语转向法言法语、从国家主义转向社会本位、从立法中心转向司法中心。概而言之，从法律“外面的世界”回到法律的“内部”，关注法律自身的问题，重视“纯粹法理”，努力建构法学的“专业槽”。
　　二
　　新世纪、新千年伊始的中国法学之所以开始关注法律自身的问题，大致是出于以下诸方面的机缘。
　　从社会分工的背景来看，法学研究的这种转向是专业分工的越来越明显的逻辑结果。法国社会学家涂尔干的研究表明，社会分工既是社会进步的动因，也是社会进步的必然结果。西方社会在近三百年中获得的突飞猛进式的发展过程，其实也是一个社会分工日益加剧的过程。社会分工与社会发展之间这种密切关联、互为表里的基本规律，也可以用来解释学术分工与学术发展的基本规律。大约在17世纪之前，西方历史上的学术研究基本上没有专业上的严格分工。古希腊的代表性哲人只是一些热爱智慧的人，并不是专业化的“哲学专家”。中世纪的神学家同时兼有其他多种角色，并非专业的“神学专家”或“宗教学专家”。17、18世纪崛起的一大群启蒙思想家，也不大可能被归类为某种专业性的人才。换言之，所谓“百科全书式的人物”，其实都是一种学术研究专业化之前出现的现象。近现代以来，特别是20世纪以来，学术研究的专业分工已成为一个不可逆转的大趋势，尽管预言家式的思想家偶尔也会横空出世，带给人们一些惊愕或震动，但从整体上看，那种百科全书式的人物已经越来越罕见了，甚至越来越不可能出现了。不但“人文社会科学家”很难通晓基因医学或量子力学之类的“自然科学”，就是在人文社会科学这个大的领域之类，各学科之间也出现了事实上的体制化的学术分工。在当代，一个从事学术研究的人，他要么是历史学专家，要么是经济学或某个其他科学的专家。与此同时，当然也有一些从事“跨学科研究”的学者，还有一些以某个学科为主但同时兼具其他特长的知识者，甚至还存在一些不理会现行学科分工制度的畅想者。不可否认，这几种人之中的个别天才有时会对整个人类文明作出重大的贡献。但是，这样的现象毕竟只是个别性的例外。大多数甚至绝大多数的“以学术为业”者，不论他她是否具有其他“关怀”，事实上都侧身于某个专业领域，从事着某种专业化的知识生长（产品质量姑且不论），试图解决一些专业性的问题。在这样的背景下，就法学这个特定的学科而言，专业化的法学问题是什么？什么样的法学知识才是专业性的法学知识？怎么进入法学研究才可能增加法学专业知识的库存、才有助于积少成多地促进法学专业知识的不断积累？或者说，我们应当形成什么样的专业意识或专业自觉？这一系列的问题在民法学者、刑法学者或行政诉讼法学者看来，也许根本就不是问题，因为这些领域的专业性已经很强了。但站在理论法学或法学基础理论的角度上看，这些问题都是不容回避的。笔者认为，法律的政治属性、经济分析、文化意义、社会控制、价值考量诸问题当然为理论法学研究所必须的，然而，最能体现法学知识的专业性的领域还在于法律自身的内在问题，亦即英国法学家约翰奥斯丁的所谓的“实在法”的问题，正是对这个问题的回答，才将法学建构成为了一门专业性的学科。
　　从当代中国所处的历史阶段来看，在经历了一个世纪的革命之后，中国社会明显转入了一个注重建设的新时期。“革命党”逐渐转向了“执政党”，“革命群众”逐渐换成了政治领域中的“公民”、经济领域中的“经济人”、法律领域中的“自然人”。主流意识形态强调渐进式的改革，提倡尝试性的“摸着石头过河”，主张“不争论”，所有这一切，都使中国逐渐告别了那个“暴风骤雨”的年代，务实、低调、稳健等品格获得了正面的评价，“宁可百日不将车，不可一日不拱卒”式的点点滴滴的积累的价值，开始受到人们的普遍接受。在法律领域，逐步完善社会主义法律体系，逐渐建成社会主义法治国家，构成了举国一致的基本目标。在这样一个社会背景之下，不可能不对法学理论研究领域中的问题意识、话语模式、思维方法产生着潜在的然而也是深远的影响。在革命化的、颠覆性的、强调阶级斗争的法学研究范式渐渐隐退的同时，必然出现一个关注法律自身问题、注重微观论证、强调技术建构的法学专业化的研究范式。因为，通过这样的研究路径产生的法学的专业化的知识体系，才可能为法律体系、法律制度的日臻完善提供最实在的支持。与此同时，理论法学作为一个相对独立的学术领域，才可能与不断变化的意识形态拉开距离，才可能以诗人苏婷在《致橡树》中所呤唱的“一株木棉”的形象矗立于整个人文社会学科之林。历史常常出现惊人的相似，19世纪30年代，由约翰奥斯丁发起的以研究实在法为主旨的法学转向，于170年之后的今天，已在中国的理论法学界露出端倪，这不仅仅是一些法学家专业自觉的结果，更是这个技术时代的必然产物。多年以前，我曾经写过一篇短文，呼吁“低调建设”。而发生在法学领域的这种技术化、实证化转向，也可以说是“低调法学”的一种表征。
　　从法学与法律制度发展与变迁的历史过程来看，大致呈现出这样一个规律：率先产生的法学类型是价值论法学，追问法律的价值准则、正当性标准成为了法学主流。接下来，实证论法学以科学技术的名义与追求确切知识的名义，成为法学新宠。等待法律体系、法律制度的技术建构基本完成，法律秩序基本成熟之后，五花八门的以解构、反思为特色的怀疑论法学（或“后现代法学”）又应运而生，成为新的法学风尚。这个简要的规律性的过程尽管是对西方经验的一个总结，却可以成为分析中国法学的一个参照模式。就中国本土的法学史而言，传统中国的律学是另一种逻辑。现代意义上的中国法学始于百年前的清朝末年。一百年间，法学的主流大致可以划归到价值论法学的范围。宪政、民主、自由、阶级统治、效率、权利、法治、公共利益等等，先后都曾经充当过价值评判的准则，“法律应当如何”式的价值呼唤与价值批评以不同的话语方式反复出现，构成了这个时代法学理论的最主要的景观。但是，自20世纪末叶开始，随着“和平与发展”成为国际社会特别是中国社会的主流，“法律自身怎样”式的实证研究与科学分析开始浮出水面。针对法律内部问题的微观论证，正在成为法学知识增长的主要途径。只有通过这样的阶段，建构了一个相对完善的法律体系、法律制度与法律秩序之后，才可能迎来一个以解构为基调的怀疑论法学时代。在一片手脚架刚刚搭起来的工地上，再高明的解构技艺恐怕也难逃屠龙术之嫌疑。至于当代中国的法学主流，依笔者的判断，正好处于以实证研究与科学分析为主的技术化的建构时期的起始点。当然，这里必须强调指出的是，建构不等于只顾埋头添砖加瓦，在这个过程中，也需要某些用以衡量工程质量的标尺，因此还离不开价值准则；某些地方甚至还需要返工重来，因此局部的颠覆也是必须的。从这个角度上看，价值论法学、实证论法学与怀疑论法学之间的界分，与其说是按照舞台上那种“你方唱罢我登场”的严格顺序先后出现，还不如说是几种理论模式同时都在舞台上，只是某种理论模式的次序到了，它就跨前一步主唱而已。
　　从移植法学与本土法学这种不太严格的“法学二元论”的立场上看，中国现代法学最终还是要从移植法学转向本土法学。中国传统的律学衰亡之后，介绍、移植其他国家的法律学说是一个不可避免的历史阶段。然而，在这样一个阶段之后，必然迎来一个法学本土化的新时期。所谓法学本土化，并不是排斥对于其他国家法学理论的借鉴，而主要在于针对本国的法律问题，按照本土的文化逻辑，提出本土的法学主张。在这个过程中，针对本国已有的实在法的微观研究，无疑是法学本土化的一个最坚实的基础。因为，无论是价值评判还是社会学分析，最终都还是要落实到法律的规则、制度等细节问题当中去。法律之学作为一门严格的社会科学，归根结底，主要还是规则之学。正是在这个意义上，中国本土法学如果能以中国本土的法律及其规则体系作为基本的研究对象，分析其内在的法理，疏理其内在的规律，将是一条走出移植法学、通达本土法学的必由之路。
　　注释略