童之伟：法律学者为文应不辜负社会期待

　　从何兵教授《被律师绑架的美国司法江湖》说起1
　　记得有位著名法学家说过：是什么人就写什么文章，法学教授应写法学教授的文章。我非常赞成这句话，将其放在本文的语境中，就是法律学者应该写法律学者的文章，不能写成网评员文章或其它什么的。正常情况下社会成员是有角色定位和社会功能划分的，在这方面，社会对我们是有所期待的。
　　何兵教授是我国法学界有一定影响的学者，尤其在网络上。笔者有幸与何教授相识六、七年了，其间共同办学术讲座、参加学术研讨是常事，甚至还以不同角色，一起用实际行动推动过个案公正的实现和法律的准确有效实施，应该算得上老朋友了。
　　但最近我读了何教授的一些网上文字，尤其是他于10月14日发表的《被律师绑架的美国司法江湖》（以下简称《江湖》，感觉他的言论，开始变得有些极端，而且已不怎么顾念主流社会对法律学者的殷殷期待。在《江湖》发表前，我已在我们同在的微信群内对此文及相关网络文字的核心内容表达过不同看法，何教授不以为然并客气地提示我：“文章即将发表，敬请批评。”
　　何教授有些主张，我是完全赞成的，如他认为应该充分认识美国司法制度的弊端，主张中国也好，美国也好，都可以批评，等等。我不是美国问题专家，很少评论美国，如果评论到，会努力做到理性与平衡，比如，去年来美讲学，我在微博置放纽约南港美景照片的同时，没忘记配一两张纽约第五大道无家可归者露宿街头的照片。又如，今年来哈佛访学，写了一条赞赏美国水源保护措施的微博后，又配发了一条“有些美国航空公司很不地道”的批评，好与前者平衡，堵悠悠之口。其实，从内心说，我对美国宪制内容中评价最不好的，是公民有权持有和携带武器的制度，尽管我从未公开说。
　　有些网民将《江湖》作者何教授与网评员相提并论，我一度也倾向于这么认为，但细想此说并不稳妥，有不加区分地否定网评员工作的嫌疑。所以，我真正想说的是，法律学者应不辜负社会的期待，努力做些与中国民主法治建设和法学进步有益的事情，而不是相反。
　　何教授的《江湖》及相关文字，虽然读起来似乎妙趣横生，但也裹挟着一些需要澄清的问题。事关社会公共事务和为学风气，所以，我要斗胆说出我对此文极其相关文字的十一点不同意见。
　　一、《江湖》的核心命题偏于极端，不符合政治正确的基本要求。《江湖》的核心命题，即此文表达的最主要观点，是清楚明白的：美国的司法制度一塌糊涂，毫无可取之处，没任何参考借鉴价值。
　　《江湖》的上述核心命题，全盘否定美国司法制度，不承认其中有任何可参考借鉴价值，表面上很革命，似乎政治很正确，但理论上已趋于了极端，其社会政治功能只会是助力于抵制司法改革。我们对照一下正确的立场，其理论极端性立即显露无遗。“斯大林严重破坏社会主义法制，毛泽东同志就说过，这样的事件在英、法、美这样的西方国家不可能发生。”中共中央政治局讨论通过的邓小平《党和国家领导制度的改革》中说的这句话，显然顾及到了马恩关于历史继承性问题的论述，并未全盘否定美国等西方国家的政治法律制度，这就为必要时参考借鉴西方政法制度中的有价值要素留下了可能性或空间。中共十八大的相应提法更全面更准确：“积极借鉴人类政治文明有益成果，绝不照搬西方政治制度模式。”所以，对待集西方司法文明成果之大成的美国司法制度，真正正确的政治态度，是承认或不否认其存在有益成果，中国可以借鉴，但不能照搬。两相对照，可见《江湖》作者的观点，急速转向，脱离了他过去一贯坚持的参考借鉴美国司法制度特别是陪审团制的立场（请看本文表达的第“11”个不同意见），开始趋于极端。
　　二。《江湖》作者论说司法体制信口开河，没考虑起码的逻辑或专业要求。在《江湖》写作过程中，“10月8日，中国政法大学法学院教授何兵在微博控诉‘美国警察制度’，并一再强调“美国人民对警察恨入骨髓”。2我当即在共同微信群提醒他这些说法有“硬伤”，结果他虽没把这些说法写进《江湖》，但意蕴依旧。故我这里得揭一揭其硬伤所在。
　　美国是个联邦国家，全国性的警察机构只有联邦调查局，其他警察机构在体制上都是各州乃至各郡各市各校各搞自己的一套。所以，“控诉‘美国警察制度’”本身是个神话您指的是联邦调查局体制还是哪个州、哪个郡、市的体制？都控诉吗？怎么可能呢！
　　再说“美国人民对警察恨入骨髓”。什么是美国人民？作为法学教授，您说的是哪个意义上的美国人民应该很清楚才对。美国人民在当下大体有这样几种存在形式：1。从权利能力看，是美国全体公民或国民；2。从政治行为能力看指全体选民；3。从政治行为有效性角度看，指国会选举各选区的过半数选民；4。在代议民主制下，选举结束后美国人民只能通过“法定代表人”体现，根据不同情况，这个“法定代表人”有时体现为国会全体议员、有时体现为国会多数议员，有时体现为国会多数议员之半数以上；5。还可以指总统选举中全国过半数的选举人，其所直接代表的可能是国民的多数，也可以是少数；6。法定代表人有时候可以是美国总统；7。国会和总统意见分歧，区分不同情况，有时国会事实上获得代表人民的资格，有时总统事实上获得代表人民的资格。
　　无论如何，依据宪法“美国人民”在不同情况下是非常具体确定的；同样，“中国人民”在不同情况下的存在形式，宪法上也是非常具体明确的，只是太多的人不明白或装作不明白而已。
　　在非法治社会，有些政治人物脱离宪法和宪理滥打人民旗号，甚至把人民曲解为支持自己的那部分国民。何教授不加辨别地接受这一套并进一步滥用，以致出现“美国人民对警察恨入骨髓”的笑谈您所谓“美国人民”是怎么确定的？，具体那些人？好像没有学理套路啊！
　　还有，恨所有“警察”还是哪个具体警察？“恨入骨髓”不恨入骨髓有什么不同？法学不宜用这样的语言。
　　三、《江湖》作者误以为自己认识的美国才是真实的美国，别人认识的美国都是虚假的，甚至是用来打中国领导层的老实说，这完全是何教授的幻觉。这种幻觉，何教授在微信群里讲得清楚明白，只是未经他许可，我这里不便引用。但读者纵览《江湖》全文，可以说作者以全面深刻把握真实美国司法的学者自居的心态，跃然纸上。例如：“归国的学者，热心于介绍美国最高法院的判决。。那里的真相，究竟如何？美国最高法院的锦衣绣服之下，藏着什么样的跳蚤？虽然我国的官媒，时不时公开反美，但我国的法律界，被美国最高法院的判决，蒙住了眼。在主导改革官员的内心里，在大学教授的课堂上，美国司法是个好榜样。”
　　总之，海归也好，中国司法高官也好，在何教授看来，都没看清美国司法，只有他看清了！对此，我是持相当怀疑的态度的。就个人感受而言，我算是第三次正儿八经到美做访问学者，还多次来美短期访问或讲学，我始终感到自己对美国法律连皮毛都知道很少，以致关于刑事案件的起诉主体这一听起来简单的问题，也因各州制度不一而变得复杂起来，昨天还就此向美国律师朋友请教好久。理性地说，在美国读个JD，实际上等于中国读个法学本科，充其量算入个门，做律师、检察官、法官，还有多少具体业务啊！何教授和我这样的中国法学教授，即使把语言放在一边不谈，我们其实连个JD的知识都不具备。我不知道何教授怎么会那么有勇气大大咧咧充内行，对美国司法做综合评价和断然下结论？甚至认为整个判例法制度近乎把美国毁了，似乎主张美国改成制定法制度。无知者无畏，我们都应该对招致这类批评的可能性保持警觉，。
　　法律学者的能力是受学历、职业经历和生活阅历等要素制约的，谈美国司法，我们不能不反问一下自己有没有美国法学学历、在美国学习调查研究了多长时间、读了多少相关论著判例、对制定法熟悉程度如何等问题。据我了解，《江湖》作者在这些方面并无过硬的支撑，此乃他放言美国司法时应该有所忌惮但却未忌惮的方面。
　　四、《江湖》大而化之，从概念出发，有无的放矢之嫌，开药方过于随意。何教授在《江湖》说了一句看起来掷地有声的话：“我国的司法改革，如果以美国为范本，无异于从“粪坑”跳向“粪坑”。“以美国为范本”应该是“以美国司法制度为范本”的简称吧？但谁“以美国为范本”呢？那不是要全盘美国化吗？据我所知，中国官民两方面，都没有人这样说、这样做。也就是说，根本没人要从“粪坑”跳向“粪坑”。这么关键的批判对象，何教授忘了给注释，可惜。一般读者难免据此推定何教授是假设目标进行攻击，假装在战斗。但更可能的情况，是何教授不明白任何概念指称的对象内部都是有差异，有对立，有运动的道理，没能深入概念后面的真实生活，以致犯了要么全盘肯定，要么全盘否定的将对象绝对化的错误。
　　事实上，像任何国家的情况一样，美国的司法制度是由一个个体具体环节、要素或程序构成的整体，因此，我们完全可以根据中国基本情况，参考借鉴美国司法制度中的某些具体环节、要素或程序安排，为我所用。但这与“以美国为范本”是一回事吗？显然不是。但是，何教授笼统一句否定“以美国为范本”的话，事实上将参考借鉴美国司法制度任何要素、环节和程序的可能性都否定光了。
　　为什么说何教授乱开药方？他说，“中国的司法改革，决不能以当下美国为范本，应远学北欧，近学日本。”3须知，这句话内容自相矛盾，逻辑混乱。美国的司法体制和北欧各国的司法体制，由于都实行权力分立、制约平衡和司法独立，具体环节、要素或做法重叠度相当高，学后者很大程度上就包括了学前者的内容。
　　关于这个道理，北欧国家太多，就不具体说了，我们不妨较具体地看看何以学日本就等于在很大程度上学美国的道理。日本宪法是美国人在二战后主导起草和通过的。翻开日本宪法，其基本原则实际上与美国宪法相同或相近，如国民主权，国民基本权利保障范围，平等保护，横向的权力分立、制约平衡，纵向的中央地方分权。在司法制度上，美国占领当局更是将其宪法、宪法修正案和宪法判例的主要原则，都具体写进了日本宪法，其中包括禁止残酷刑罚，被告人均有接受公正的法院迅速公开审判的权利，不得强制任何人作不利于本人的供述，对同一犯罪不得重复追究刑事责任等近乎原原本本来自美国的内容。
　　在这种情况下，何教授关于中国改革不学美国只能学日本的说法，总体来说其内容在多大程度上自相践踏，不难想象。
　　五、一个中国法教授来到美国，下车伊始就帮美国人查找美国司法制度的病根，而且不几天就下结论，稍显轻率。细看何教授彻底否定美国司法制度对美国的适应性的主要根据，居然只是一个叫莫利的落魄律师写的一本观点偏激得不能再偏激的书中的若干话语和一条网文。何教授自问：美国司法“病根在哪里？”然后自答：“判例法的噩梦。”接着论证道：“美国宪法的本意，只有经人民选举的立法机关，才有权立法，但法官们却自行创造出一套判例法。如今判例层出不穷，宪法和法律反被晾在一边。判例法如同迷宫，成了美国宪法的噩梦。”
　　我只能说，这都是些基于中国特有的“人又多大胆，地有多高产”精神说的话，可以说是外行得不能再外行甚至荒诞不经的呓语。要知道，判例法早于宪法，不是在宪法之后由法官违宪制造出来的。而且，在相关问题上美国宪法的本意，在美国早有官学一致的定论，权威文献和判例清楚明白，只是何教授不知道而已。
　　何教授重复了莫利书中的几句话和引了来路不明的一条网文，就做出了彻底否定美国司法传统和司法制度对美国适应性的论断。老实说，连儿戏都谈不上，世界上没有这样做科研和做学问的。更主要的是，作为一个法学教授，这样做对中国社会、对本学科、对自己的学生，对自己的声誉，到底是有益还是有害，值得深思。
　　六、《江湖》语言浮夸且江湖化、市井化，信息虚假，
　　与法学科研、学术不融洽。下面这样的话就属于这种类型：“网上最近脑子不够用的人太多，打一针“常识”补补。”“莫利‘吃美国的饭，砸美国的锅’。为了美国人民的法治事业，死前快意恶仇，血喷法律职业。”“改革家一窝一窝，比蝌蚪还多，改革的呼声赛过蛙鸣，但改革却如蜻蜓掠水，了无踪迹。”最后那句话吧，不仅有前面同样的弊病，而且还误导读者。因为，美国的司法体制比较成熟，有小修小补的改革要求和规划，但绝对没有何教授描述的哪种热闹情景。至于用何教授那句话描绘中国司法改革，我倒是基本认同。
　　七、《江湖》时常自相矛盾或违背常识。如，一方面说美国人民对警察恨入骨髓；另一方面又说被法律追究的警察，几近于无。美国警察涉嫌违法使用枪械致死人命，被检察官依法追究的情况不少，但定罪的确实不多。这恰好证明民众并非盲目仇恨警察，并非将其恨入骨髓，因为由普通公民组成的陪审团没有认定这些警察的行为构成犯罪。再如上边说过的，《江湖》号召不学美国学日本，可一查归根到底很大程度还是学美国。
　　《江湖》还有一个说法也属这种类型：“警察在大街上直接射杀的国民，在1000上下（官方承认500左右）。”好像还有500人被警察打死了外界不知情，警察不承认，似乎他们死后被警察抢了尸、被悄悄火化、被封网封消息。这些话，不论谁说的，都显然违背美国这个透明社会的实际情况。
　　八、盲人摸象，以偏概全这个“方法”和“技巧”贯穿《江湖》全文，以致文风很难被人认同。美国是个大国，司法领域什么现象都有，我们研究它们。一种现象当前，得看其是否有普遍性，而不是见到或找到一个怪现象，立刻抓住，对国内同胞宣称“这就是美国司法！”如果我们是网络宣传员，这样还做可以理解，作为法学教授这样做否则难免害人害己。
　　同样，美国是一个言论多元和表达充分自由的国度，多好的东西都有人写书些文章说坏，多坏的东西都有人写书写文章说好。所以，引用一些极端片面和边缘化的东西，或主流社会嗤之以鼻的东西，那是一点实际意义都没有的，只能骗别人也骗自己。可惜，《江湖》全文都把这类“方法”、“技巧”作为致胜法宝在使用。从学理上看，用这种方法可以说太幼稚，根本没法证明什么。例如，何教授想证明警察专横可恨，找了这么个实例：“一位美国人好心提醒我，见到警察要尊称他‘officer’类似于‘长官’，否则警察不高兴。我好奇地问，见到其他官员呢？她说：‘见到其他官员，直接称他Sir先生，就可以了。’”老实说，我孤陋寡闻，第一次听到此说，我从来找警察，都是以excuseme，sir开头，从来没见警察不高兴。而且，“officer”是个工作岗位，算什么尊称？再说，警察不高兴又能怎么样？
　　九、列举些材料使用目的不明，或似乎把不是问题的问题说成问题。例如，《江湖》写道：“以下是我查得的美国律师队伍增长情况：2015年，130万。美国律师与人口比，是中国的20倍。我国律师要从现在的27万，增加到540万，才能达到美国水准。律师年均收入，过百万人民币，全国律师年均收入，约在80万人民币。”
　　这算什么问题嘛？要知道，我国还有不少县没有律师事务所，或全县只有一两个律师，这是不正常的。如何我们的法治发展水平达到美国现在程度，近14亿人口的国家有五百多万律师有什么不对呢？还有，美国是个市场经济社会，律师服务是劳务市场的一部分，有人购买他们的劳务、他们靠出卖劳动力生活，数量多少有什么关系呢！美国律师年均80万人民币收入，纳税后年均实际收入也并不惊人。这又算什么问题呢？
　　十、《江湖》提了很多论点，其中不少并无拿得出手的论据，显得有些言过其实。例如，《江湖》有个标题：“美国朝野的怒火”！可下面的证据只是前美国首席大法官沃伦伯格在美国律协会议上提过一个“告诫”，律协通过调查问卷发现了些问题，美国总统副总统对司法的某个具体领域做了些一般的或较尖锐的评论。
　　又如，《江湖》说“美国朝野对其司法，早已恶语相向，奈何司法被130万的律师集团劫持，尾大不掉。”啥叫“朝”？国会对司法恶语相向？总统对司法恶语相向？啥叫“野”？普通市民罢工罢课游行示威抗议司法制度？律师有多大力量，他们怎么绑架美国司法？《江湖》下了这些论断都没提供证据。
　　再如，《江湖》说“我国的法律界，被美国最高法院的判决，蒙住了眼。”他们是怎么被蒙的，谁蒙的，有什么证据？还有，说“在主导改革官员的内心里，在大学教授的课堂上，美国司法是个好榜样，”这些也都属于凭感觉放话，没有证据。作者什么时候调查过？怎么连主导改革的那些官员“内心里”怎么想的都知道？
　　十一、《江湖》作者按一时需要以今天的“我”否定昨天的“我”，似乎过于轻率。在我的记忆中、在网上，何教授前几年都一直是力推美国司法制度中的陪审团制的。果然，网上输入几个相关的词，马上跳出何教授在《人民法院报》2005年4月25日版上系统论述在中国司法中应引进英美式陪审团制的文章，文章从“陪审员的隔离”、“审理不间断原则”、“言词原则”、“直接原则”、“准备程序”等多方面论证了引进英美这种司法制度的必要性。同网页还可看到何教授的《司法的民主化需建立陪审团制度》一文，其结论是：“把陪审团和参审制落实到实处，这对法院只有好处没有坏处。”
　　作为读者我不能理解的是，何教授当下何以忽然改变态度，竭力贬低乃至全盘否定包括陪审团制在内的美国司法制度的任何一点点可参考借鉴的价值？据说是何教授8月初来美国后看到的实际情况，改变了他原有的看法。我不知道这短短两个来月何教授做了哪些调查研究、参加了哪些美国司法界的活动，或接受了哪些高人指点，以致闪电般彻底看穿了美国司法制度的真相，也不知哪些决定性因素促使何教授将自己坚持了许多年的司法改革主张立即弃之若敝屣，换上“新鞋”。
　　该打住了。我说这些，形式上是针对何教授《江湖》一文，归根结底是希望法学家在中国全面深化改革的严峻时期，面对压力要有所坚守，为中国的民主法治进步多做有价值的事情，莫无厘头地做一些无用功。一孔之见，谨供何教授参考。
　　1（http：dy。qq。comarticle。htm？id20151014A01IBI00）
　　2观察者网，http：www。guancha。cnamerica20151009336830。shtml。
　　3观察者网，http：www。guancha。cnamerica20151009336830。shtml。