汪江连：刑法修正案九的骨与肉

　　【原编者按】历经三读，刑法修正案（九）终获全国人大常委会通过。面对颇有争议的嫖宿幼女、威胁男性、贪官终生监禁等问题，这次修订给出了答案。下面，让我们跟随汪教授一起，以骨与肉的角度，来解读《修九》。本文的删节版刊载于2015年8月31日《杭州日报西湖评论》（第二版）。
　　刑法修正案（九）甫出台，即引发热议。法学界和社会公众对该修正案的取态既有共识又有争议，舆论普遍的共识认为，它的确关照了转型中国的社会发展的热点议题和诸多疑难杂症，至于其开出的“药方”是否能达到预期的功效，则可谓众所纷纭、人言言殊了。
　　以笔者观察，刑法修正案（九）试图从刑事立法上为当下复杂多变的改革进入深水区后触发的重大社会秩序之法治化的精准“治理”，提供规则基础的努力，值得予以肯定。其中，颇多值得深入剖析之亮点或者特点。
　　从总体而言，以论者观之，此一修正案秉持历次修正案之理念，尤其是在贯彻刑罚的宽严相济原则、在惩罚犯罪和保障人权的“两难功能”之统合方面，其立法技术和规范构设已经渐次成熟，可谓既有“骨架”、又有“血肉”。
　　刑法修正案（九）的“骨”，质言之，大体涵盖如下几个方面：
　　第一，针对转型中国的热点难题，有法治主义立场的基本回应。刑法为“重典”，为国法秩序之“重器”，可谓法治秩序的重装武器，藏锋与亮剑之拿捏，可检测一国法治之境界。回看本轮修正案，的确适度回应了人民群众的核心关注，比如嫖宿幼女罪的存废；公民网络信息的保障；医闹等社会难题的治理；“替考”等恶劣现象的处罚；司法权威的维护等等，零零总总、在刑法修正案（九）中皆有明确之规制。
　　第二，适度接近或者实现了刑法的核心理念。刑法和核心理念是维护公共秩序、保障人格人权，落实到刑罚的原则就是罪刑法定、罪刑相符和宽严相济。在保障人格和人权之角度，其最直接的观测标准是各类非暴力犯罪中死刑减少的数量。纵观1997年刑法实施以来的九次修改，死刑的适度减少成为立法者秉持的一个基本原则，刑法修正案（八）取消了13个经济类犯罪的死刑；本次修改更是取消了包括经济类犯罪在内的长期“备而不用”的诸如走私武器、组织卖淫、集资诈骗等9类犯罪的死刑，使死刑总量降低到46个，实为一种中国刑法之进步。
　　第三，刑罚的轻重格局架构，践行了我国政治刑法学的时代立场。所谓政治刑法学，是在规范刑法学“围绕规范”的镣铐跳舞之大前提下，对政治性问题有所关照的一种转型时期刑法观。体现在刑法修正案（九）的主要表现为三：一是针对极其严重的贪腐犯罪新增“终身监禁”处罚之规定，这直接回应了当前中国反腐大决战的高压政治态势；二是针对暴恐和极端主义犯罪的“重典”，也可视为针对我国面临总体安全威胁的风险社会之困境开出的“良方”；三是出台更为严苛与细化的各种所谓整治“医闹”和“死磕”等扰乱社会秩序类犯罪的规则，无疑对维护所谓司法权威、确保公共机构或活动的法治秩序，有巨大的惩罚性效果和硬法作用，其配合我国试图构建的新型社会治理体系之目标、如合符节。
　　有骨架仅“立得起”，有血肉才可鲜活丰满、“立得住”、“立得久”。
　　刑法修正案（九）历经三审、全文51条，涉及刑法条文近百条，加法和减法皆做，可谓枝蔓相连、庞杂丰富。举起要者，其“血肉”或亮点如下：。
　　1。明确废除“嫖宿幼女罪”，将对幼女的性犯罪纳入到强奸罪的范畴从重处罚
　　刑法第360条设置的“嫖宿幼女罪”从1997年刑法大修以来，就备受争议。其问题有二，第一，从立法角度看，它未能体现与强奸罪的处罚机制相协调、导致量刑体系不合理；同时，对幼女的性侵界定为“嫖宿”，会产生“身份污名化”的“二次强奸”之逆向危害，背离设罪初衷；第二，从司法实践看，此罪易于成为个别地方有权有势之强奸幼女犯罪分子之“保护伞”，使其针对幼女的变态性犯罪现象未能得到罪刑相适宜之重罚，贵州习水和陕西略阳性侵幼女案即为典型实例。立法者往往秉持理想主义和建构主义，嫖宿幼女罪的废除也算是回应中国的传统道德伦理和法律文化的现实主义的态度之证明。废除了它，也的确可行。
　　2对严重的贪腐罪犯，新增“终身监禁”的刑罚措施
　　在暂时无法废除职务犯罪的死刑之前，现行刑法在实践中面临一个困局，随着贪腐犯罪数额日趋增多、动辄千万级甚至上亿的大背景下，数额论已然不足为凭；为人民群众所诟病的量刑和执刑问题恰在于，只要罪不至死，很多巨贪大奸往往会通过各种手段，保外就医、减刑假释，在监狱待的时间很短。西方针对犯罪往往按情节以年限逐步增加刑期，中国的拘役、有期徒刑，不经过阶梯型过渡就直奔无期徒刑或者死刑的量刑机制，导致贪污10万、100万、1000万乃至数亿巨款的刑罚未能得到“与其犯罪数额、情节与程度相适宜”的处罚。在确定“只要不死”（死缓也基本确定不死）的前提下，贪污到一定数额后的处罚差别不大，故而导致贪腐罪刑的设定无法达到“精准打击”的功效。设定“终身监禁”实为减少贪腐犯罪适用死刑的一种过渡性处罚，可算既配合了当局的反腐大战略，也适度回应了百姓针对巨贪监狱“待不了多久”的质疑。
　　3国家考试中的“替考”等作弊行为入刑
　　近几年，在高考、公务员考试、研究生入学考试中，出现了大面积作弊的问题。刑法修正案（九）有明确回应，它规定：在国家考试中，“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金”，它与前款的组织作弊、提供作弊器材、考题与答案等共同构成国家考试作弊罪。这一规定虽然引来一些质疑，但总体上符合中国的考试法律规制的机制和文化。大家都知道，存在近千年的科举是传统中国的“抡才大典”，历朝历代对作弊都施以重典。当前，在无法寻找到更优良的人才选拔模式之前，公正的考试依然不可替代。刑法理应对“替考”的考试恶鄙之风施以重典。
　　刑法修正案（九）的“血肉”还在于其贴近中国的现实问题、却又保持适度之戒备的态度。比如，许多人呼吁的“毒驾入刑”，针对拐卖儿童的民间“一律死刑”的激烈诉求等，立法者依然理性的“未予采纳”；再比如，针对“医闹”、“缠访”和“死磕”法官现象，立法者态度鲜明的予以了规制。这在某种程度上也证明了，中国的立法机制渐入规范主义和科学主义的境界，观照民意却不被民意的感性主义漩涡所裹挟，秉持规范主义的价值立场却也接“地气”，实为法治的题中之意。
　　尽管刑法修正案（九）“骨肉”相连，却也白璧微瑕。
　　内中依然不免有在规则设定上，抑或未来司法实践中可能的问题和漏洞，尚待完善。比如，“终身监禁”虽则有利于对不适用死刑的贪腐重犯之惩戒，但也因缺乏减免和变更刑罚之机制、导致此类罪犯自觉“永无天日”而抵触改造，惩罚过苛、引导失效，值得司法解释进一步完善；再比如，为了维护司法权威，对各类扰乱法庭秩序的行为规定了细密、严明的罚则，却也有可能沦为司法“威权”的工具，实质的剥夺或减损了律师或当事人刑事案件的辩护权，反倒不利于司法公正目标。刑法修正案（九）以扰乱法庭秩序罪对应着西方的“藐视法庭罪”，实际上恰恰忽略了中西司法审判的模式之差异，西方多采取两造对抗制、法官保守中立；而中国采取的是法官纠问式审判方式，当事人及其代理律师、难免与法官有所对抗，易于遭遇“扰乱法庭秩序”之指控。中西法律文化和制度的差异，不能不为立法者所注意，否则，难保出现“种下龙种、收获跳蚤”之局面。
　　然而，瑕不掩瑜，刑法修正案（九）依然是有血有肉、宽严相济的，其对法治中国之建成，定将有所助益，未来的刑事法治也将接借重这一修正案、有所发展。
　　【作者简介】汪江连，中国计量学院法学院副教授、清华大学法学博士。