邓正来：《自由秩序原理》抑或《自由宪章》

　　一八五四一八五五年的冬春时节，穆勒因健康的缘故而前往意大利和希腊旅游疗养期间，在罗马散步时获得了撰写《论自由》一书的灵感，从而于一八五九年诞生了在以赛亚伯林看来“建立了近代自由主义”的伟大论著。在一百年以后的一九五五年，本世纪一位确立了当代自由主义的重要学者，在编辑评注穆勒于当年旅游期间书写的大量未发表的书信的过程中，携夫人沿穆勒百年前在欧洲的游历路线重游，甚至按照穆勒在自传中的说法，专门前去穆勒产生撰写《论自由》一书的灵感的地方散步，期求获得同样的灵感。这个学者就是后来在一九七四年与缪尔达尔一起赢得诺贝尔经济学奖的弗里德利希冯哈耶克。虽说哈耶克因穆勒所撒的小谎而未能在散步的时候获得灵感，但他却在紧接着去埃及讲学的过程中形成了撰写一部研究“自由”问题的著作的计划；他在一九五九年他的六十岁生日那天亦即穆勒出版《论自由》的整整一百年以后，杀青了他集中撰写了四年的TheConstitutionofLiberty：他给自己的生日献了一份寿礼，也给我们贡献了一份宝贵的、至少是值得我们严肃研究的思想财富。与其他学术著作的传播一样，哈耶克的TheConstitutionofLiberty，在传入汉语世界的过程中，也遇到了理解的问题，首先碰到的一个问题就是这一书的书名。哈耶克所著的这部TheConstitutionofLiberty一书，在传入汉语世界以后，据我所知，至少被译成“自由的构成”、《自由的宪章》、“自由宪法”等译名。如果单就英语词典来看，无论把Constitution译作“构成”、“宪章”还是“宪法”，都是可以的，然而需要指出的是，这里的Constitution，并不是词典中的单一词，而是一个存在于一种能使它具有意义的上下文中的特定的词，因此，即使搁置理解者的解读范式不论，这一事实也至少要求我们根据该书名的上下文去解读它。然而，如果说本文所关注的是是否应当采用“上下文的解读方式”，毋宁说如何进行上下文的解读才是本文的目的所在。
　　周德伟在TheConstitutionofLiberty台湾译本的“写在自由的宪章的前面”中指出：“本书近人通译为自由的构成，余经再三考虑径译为自由的宪章。本书全系哲学论辩，不具备宪法条文的形式，何以译为宪章？宪章本为中国之古名。中庸谓仲尼祖述尧舜，宪章文武，文武并未留下宪法，但孔子师文武周公之政，故谓之宪章文武，孔子所肇述之道德律及春秋褒贬，为后世所取法，亦历二千余年之久，吾人之生活及行为规律，均据孔子之教，虽帝王立法莫敢有悖，故吾人可谓中国之文化以孔子之教为宪章。又如近世有名之英国宪法，亦不具备条文形式，包括一二一五之大宪章，及处决查尔斯一世后，巴力门有关基本原则之决议，并包括英国公民历久流传所共信共守之行为规律以及政府定期和平转让政权之规律，此皆不成文法，高于巴力门之立法原则，故宪章并不一定具备条文形式。又吾人之行为，服从不成文的一般原则，占吾人生活中之最大部分。若人之行为皆无融和一贯的原则，则社会人群之共生共存，即无从成立。又如学人之为文，法官之写判辞，经常运用演绎法，此演绎并非一定为两前提间之严格形式的演绎，大前提常未明白说出，只是学人所共同信奉的一般原则及法官判案时所必须遵守的更高的原则。海耶克著此书，志在奠定人的自由的基本原则，并保障自由的基本制度，以及根据此类原则确立政府的基本功能，故径名此书为TheConstitutionofLiberty，译为宪章，方符海耶克博士之原意。”
　　周德伟的解释，基本的逻辑表现为：既然孔子可以因师不具有宪法条文形式的文武周公之政而谓之宪章文武（注：孔子所用“宪章”一词，在我的理解，更是指“效法”，而非当下人头脑中的“典章制度”或“宪法性文献或安排”意义上的“宪章”），那么我们也就同样可以尊不具有宪法条文形式的孔子之教为宪章，把学人为文所遵循的不具有宪法条文形式的一般原则称之为宪章，甚至把哈耶克不具有宪法条文形式的学术论辩也尊之为宪章。姑且不论周德伟的逻辑是否能够成立，我认为这种逻辑至少会导致两个结果，一是把人们在行动中所遵循的原则“提升”至哈耶克基于自由主义原理以及社会科学主观性而阐发的原则层面，从而掩盖了哈耶克对人们在实际行动中所遵循的原则之性质的辨析，一种是“自愿性”规则，另一种是“强制性”规则，前者是自生自发的规则，而后者是唯理主义的设计规则；第二个可能的结果是把哈耶克的“阐释性”原则化约为人们在行动中实际遵循的原则，这一方面会否弃哈耶克对社会科学主观性的洞见，并把立基于自由价值的“评价标准”误作为人们为实现具体目的时所遵循的原则。这显然与哈耶克TheConstitutionofLiberty一书的精神相违背，一如哈耶克所言，该书的目的并不在于“提供一详尽的政策纲领，而毋宁在于陈述一些评价标准：一些具体措施若要为自由政权所用，就必须根据这些标准先加以评判。如果我以为自己有能力设计出一项综合性的政策纲领，那么这种自负就会与本书之整个精神相违背”。同时，这种“化约论”取向还会掩盖哈耶克作为社会政治理论家的研究旨趣以及他在这方面的原创性贡献。
　　作为经济学家的哈耶克，为什么要从纯粹的经济学转向对社会政治法律的研究呢？哈耶克在TheConstitutionofLiberty中说，“尽管我仍把自己主要视为一个经济学家，但我日益深切地体认到，对我们这个时代诸多迫切的社会问题的回答，最终须取决于对一些基本原则的认识，而这些原则实超出了专门的经济学或任何其他专门学科的范围”。然而最明确的说明则见之于哈耶克于一九六五年所撰的《理性主义的种类》一文。他在该文中指出，其原因乃在于为了“更为充分地洞见个人在其行动中遵循的抽象规则与那种抽象的全面的秩序之间的种种关系，那种抽象的秩序乃是个人在那些抽象的规则加施于他的限度内对所遇到的具体而特殊的情形所做出的反应的结果”。正是为了达到个人与秩序间关系的认识，哈耶克通过打破学科分工的研究而确立起了人类社会“自生自发秩序”。在这种自生自发的秩序中，套用十九世纪大法学家萨维尼的话说，“每个个人的存在和活动，若要获得一安全且自由的领域，须确立某种看不见的界线，然而此一界线的确立又须依凭某种规则，这种规则便是法律。”哈耶克则更是原创性地将知识问题引入了此一分析之中。
　　如果说法律因此而有助于使个人能够根据他自己的知识而采取有效的行动，而且为了实现这一目的法律也增加了个人的知识，那么我们便可以说，只要人们根据这些规则行事，法律就表现为他们可以加以运用的知识（或过去经验的结果）。事实上，个人根据共同的规则而进行的合作，所基于的乃是知识的某种分工，亦即个人自己的具体知识和法律提供的一般性知识之间的分工，前者是指合作者个人必须考虑他的特殊情形，而后者则是指法律确使个人的行动符合于他们所在社会的某些一般的或恒久的特性。
　　可见，在哈耶克的自由秩序中，个人自由与其在行动中所遵循的原则之间存在着一种互动且辩证的关系，二者缺一不可：个人自由之所以重要，乃是因为知识是分散的、隐性的和即时的；一般性原则之所以重要，则是因为关于它的知识使社会秩序形成具有了可能，用哈耶克的话说，就是“公民行事时所遵循的规则，既构成了整个社会对其环境的调适，亦构成了整个社会对其成员所具有的一般性特征的调适”。正是在这个意义上，G。C。Roche指出：“在很大程度上我们要感谢哈耶克，是他使我们现在认识到了自由与社会组织的密切关系以及自由与法治的密切关系”；而G。P。’Driscoll也指出：“自生自发秩序（更确当地可以称为‘非设计的秩序’）原则，可以被视为经济学的第一原则。的确，布坎南晚近更是指出它是经济学的唯一原则。”
　　哈耶克的自由秩序原理并不是本文关注的主要问题，但是这一讨论却帮助我们至少澄清了这样一个问题，即周德伟的解释通过把那些人们在行动中遵循的原则与哈耶克基于自由主义的立场力图阐释这些原则的原理混为一谈的做法，不仅把哈耶克的“阐释性”原则误导人了对哈耶克一贯信奉的精神的违背，而且还将哈耶克之所以成为哈耶克的独特的学术理由毁之殆尽，把哈耶克原创的人的自生自发的自由秩序图景仅局限于人们在行动中所遵循的原则的层面，漏失了与之相互动的且构成其存在的合法性依据的个人自由一面。显而易见，周德伟通过译名而表现出来的对哈耶克社会政治理论的误解，换一个向度看，则有可能对许多尚未阅读哈耶克著作的人士构成一种误导。
　　周德伟把“祖述尧舜，宪章文武”中的“宪章”不具有宪法条文形式，视作理解哈耶克Constitution的一个条件，这显然有问题。就原则而言，不论它是否具有宪法条文形式，只要符合哈耶克的抽象性、确定性和平等适用的判准，哈耶克都认为是可以的，他说：“一项规则在行动中得到普遍遵循的事实，因此也不意味着，它依旧不需要被发现或以文字加以阐释”。哈耶克对这个问题的关注，在我看来，毋宁是下述两个问题。首先，这种原则是以何种知识论作为基础的：“一为经验的且非系统的自由理论传统，另一为思辨的及唯理主义的自由理论传统。前者立基于对自生自发发展的但却未被完全理解的各种传统和制度所做的解释，而后者则旨在建构一种乌托邦”；换言之，哈耶克社会政治理论关注的是以人的有限理性为基础的一般性原则与以唯理主义为依凭而设计的具体原则间的区别。其次，与上述问题相关联，哈耶克关注的乃是人的理性是否有可能穷尽人们所遵循的原则：“所有的政治理论都假定大多数个人是极为无知的。但是，那些为自由进行辩护和呼吁的人与其他人不同，因为前者把自己和最为明智的人士也都纳入了无知者的行列。”也正是在这个意义上，哈耶克甚至说：“百年来的经验所赋予我们的远非一个麦迪逊、一个穆勒、一个托克维尔或一个洪堡所能识见。”基于此一理路，哈耶克指出了作为理论知识的“明确知识”（plainknowledge）在文明进化中的限度，以及个人“理性不及的因素”（nonrationalfactors）的存在和重要，而这种理性不及的因素在我的理解中，当包括人在行动中遵循的由文化进化而成的具有传统意义的规则和特定时空下的事实。
　　显而易见，周德伟的解释，使他无法反映哈耶克的原本思想，甚至在强调具有宪法条文形式或不具有宪法条文的形式时，丢失哈耶克认识社会的有限理性和理性不及的知识论基础。当然，我们没有理由期望一个书名可以表达出这本书所试图阐释的全部道理，然而，这个事实却不能证明那种经由误解的论辩而把这个书名原本试图表达的含义切割出去的做法是恰当的。
　　哈耶克TheConstitutionofLiberty一书名之所以难以把握，主要是该书题域极为宽泛，而哈耶克本人在该书中又没有对这一书名做出直接的说明，甚至在正文中都没有使用过这组术语。此外，哈耶克一生著述颇丰，然采用Constitution为书名或论文名者，据我考察，只有两次：一是一九六年版的这部著作，二是一九六七年发表的一篇论文：TheConstitutionofLiberalState。这篇论文所讨论的全部都是“权力分立”这项宪政措施在无限民主和法律实证主义的支配环境中所存在的问题，因此哈耶克虽说没有直接对这个词做出解释，但根据这篇论文的讨论而把这里的Constitution译成“宪政”，当不会导致对他的误解。然而，由于两次使用该词时的题域或研究对象明显不同，所以对于我们解读TheConstitutionofLiberty这一书名亦无甚助益。
　　所幸的是，哈耶克在该书出版了十多年以后，亦即在他所著的《法律、立法与自由》（Law，LegislationandLiberty，三卷本）一书的导论中对这个书名做出了说明。据我所知，这也是他对此做出的唯一解释。他在该导论中指出：
　　如果我早在出版TheConstitutionofLiberty一书时就知道，我应当着手本书所试图进行的研究工作，那么我就会把那部著作的标题留下来，用在现在这部书上。我在当时采用“constitution”一词时，是在该词的广义上使用这个词的，亦即指称人的适宜的状态（thestateoffitnessofaperson）。
　　然而，只是在眼前这部书中，我才致力于回答这样一个问题，即什么样的宪法性安排（constitutionalarrangements），即法律意义上的宪法性安排，才可能对维护个人自由有最大的助益。在前一部著作中，我对这个问题只给出了极少的线索，可以说几乎没有读者发见它们；这是因为我在那本书中的绝大多数工作乃在于陈述这样一些原则，即现有的各种政府如果希望维护自由的话，它们就不得不遵循的原则。
　　他又在该书的前言中明确指出：
　　在那部著作中，我曾力图以一种适合于当代问题及当代思想的方式向当代的读者重述传统上的各种古典自由主义原则或原理。
　　哈耶克的这段文字，按照我个人的理解，至少向我们揭示了理解这一书名的三个要点：首先，这个书名中的Constitution乃是指人的适宜的状态，即个人的自由状态或集合意义上的自由秩序；同时他通过这个书名所要表达的乃是这本书的研究对象：“本书乃是对一种人的状态的探究；在此状态中，一些人对另一些人所施以的强制在社会中被减至最小可能之限度”。这里需要注意的是，这本书所指涉的强制乃是一切强制：它不仅包括来自威权政府的强制，也包括来自多数民主政府的强制；它不仅包括来自政府的强制，也包括来自组织（例如工会）的或个人的强制。当然，“自由秩序”这个研究对象不同于《法律、立法与自由》所确立的研究对象，因为后者的研究对象或试图回答的问题乃是什么样的宪法性安排才可能对维护个人自由有最大的助益。
　　其次，哈耶克的上述说明文字还表明，他乃是在两个不同的层面上处理前后两本书的研究对象的：具体来讲，就是从重述古典自由主义原则的层面向主要是重构法律制度的层面的转换。五十年代，哈耶克对自由遭受威胁的问题有一个基本的判断，即在过去，“人们只是模糊地认识到了这一理想或者说不尽完善地实现了这一理想；因此，如果要使这一理想成为解决当下问题的指导，就必须对其做出进一步的厘定和阐明。”正是这种判断，决定了哈耶克在阐释原则的层面上研究人的自由秩序的问题。当然他也对一些重大的政策进行了分析，然而这种分析充其量也只是“对这些原则的验证”。到了六七十年代，哈耶克日益认识到，要对那些以制度作为基础的支配当下西方人的种种信念做出重大的修正，仅诉诸于原则的阐释和寄希望于社会的道德是不充分的。这是因为那些信念所依凭的原本旨在保护个人自由的宪政制度已无法实现它们的目的，所以必须从原则阐述的层面转向变革这些制度的层面，而这就是哈耶克所谓的“制度性发明”（institutionalinvention）。
　　第三，值得我们注意的是，哈耶克研究对象的变化及理论层面的转换的事实，并不能使我们因此得出哈耶克早期不关注法律或只是在晚期才关注法律的结论。相反，从哈耶克的社会政治理论出发，人的自由秩序这一综合的研究对象，必定包括作为一般性规则的法律的问题：“本书的第二部分探究西方人为了保障个人自由而逐渐形成的各种制度。我们由此进入了法理学领域的探讨然而需要强调指出的是，我们对保障个人自由的各种制度的进化过程所持的认识，主要依凭的既非法律家的观点，亦非历史家的观点。我们所关注的乃是一种理想的发展。”这里可以看出，哈耶克早期所关注的是原则层面的法律，而在晚期所关注的则是制度层面的法律。而且在这个意义上讲，后者乃是对前者的补充，用哈耶克自己的话说，就是“本书的意图决不在于对一个自由的人的社会得以维续所赖以为基的诸基本原则给出穷尽或全涉的阐释或揭示，而毋宁是我在完成前一部论著以后发现必须对它做出的一种补充；我的前一部著作就是TheConstitutionofLiberty。”
　　综上所述，我认为应当把哈耶克社会政治理论下的Constitution理解成一种“秩序”，而把整个书名译作“自由秩序”。采用这个译名，为我们理解作为一位纯粹经济学家的哈耶克转向研究社会政治哲学的学术旨趣留下了可能的空间，也符合哈耶克社会政治理论的内在理路，也较符合哈耶克本人对这一书名的说明，而不含译者对哈耶克社会政治理论的任意限定。
　　需要说明的是，我在“自由秩序”之后加上了“原理”两个字，这本来是TheConstitutionofLiberty中所并不含有的意思。我之所以这样做，主要的理由已隐含在我的前述论辩之中。这里我还想补充两个附加理由：一是哈耶克明确指出这部书意在增进理解，而不在于煽动激情，因为“那些摧毁自由之基础的论点，主要源出于知识领域，因而我们就必须在此一领域中对其做出反驳”。然而要进行这样的反驳，哈耶克甚至认为就是要采取一种冷血的纯知识的理性论辩方式。二是哈耶克在一九四四年出版《通向奴役之路》一书以后，尽管当时像A。C。Pigou和AaronDirector这样一些著名学者都高度赞扬了该书的学术水平，熊彼特甚至在评论该书的最后几章时指出，“读者们会很高兴地读到一位杰出的经济学家的观点，他是我们这个时代最杰出的经济学家之一”，但是也有不少经济学家对这本书颇有微词，最为明显的事例是美国芝加哥大学经济学系的教授们于一九四六年反对哈耶克去该系任教，而反对的主要理由是“他们认为《通向奴役之路》这本书太过流行，而一个受人尊敬的学者是不会写这样的书的”。当然，更重要的是哈耶克本人对这本书的学术水平并不感到满意，于是他又潜心研究社会、政治和法律哲学，最终在十五年以后完成了在他和他的崇拜者看来真正的学术著作。正是在这个意义上，为了区别《通向奴役之路》与这部著作的不同影响以及哈耶克本人对这两部著作的侧重点，我特意加上了具有学术意义的“原理”两字；这样，哈耶克的TheConstitutionofLiberty，最终就被我译成了《自由秩序原理》。