陈宝成：卧底科场舞弊的法律风险

　　从考试产生至今，科场舞弊与反舞弊的争斗就从未停止。2015年全国高考首日，记者卧底替考组织参加高考的新闻引爆舆论。
　　众所周知，当下中国，在作为公众代言人的新闻从业者中，不乏坚持理想主义的同仁。他们承继了近代以来中国新闻人的追求与抱负，以键盘为武器，通过各种手段获取关乎公共利益的各种信息；特别是在商业利益和权势的层层信息封锁之中不屈不挠，寻求突破，从而在服务公众的同时实现自身价值，赢得了公众的击节称赞。毫无疑问，记者卧底替考组织参加高考，就是这一历史的自然延伸。
　　在肯定卧底揭黑记者上述行为所具有的社会价值的同时，还要意识到：当下中国并无以保护新闻从业者权利为价值取向的新闻立法，在某些领域记者获取相关信息甚至比普通公民更困难。因此记者卧底揭黑这一行为所面临的法律风险同样浮上水面，特别需要引起业内同仁的高度重视，并及早采取防范之道，才能防患于未然。
　　记者卧底揭黑面临哪些理论上的法律风险？
　　有观点认为，记者并非国家工作人员，依据法理，其行为遵循“法无明文禁止即可为”的原则。但如果细究现行法律特别是刑法规定，就可以发现，实际上这种观点本身似是而非，难以经得起推敲；而从逻辑上讲，目的与结果的合法性与过程的合法性是两回事，不能用前者取代后者的合法性，这是两个不同层面的问题。
　　脱离实体法而空谈法理，容易陷入形而上的价值判断和站队，导致所得出的结论缺少实务层面的支撑。因此，上述事件的讨论只有以实体法规定为基础，从犯罪的构成要件、行为违法性和社会危害性等维度展开，才有现实意义和说服力。
　　刑法第280条规定了伪造、变造国家机关证件罪。该罪的主观要件是出于直接故意，即在认识因素上，明知自己的行为属于伪造、变造国家机关证件；而在意志因素上，希望伪造、变造国家机关证件的结果发生。
　　如果是间接故意（即明知自己的行为属于伪造、变造国家机关证件，而放任伪造、变造国家机关证件的结果发生）或过失，则不构成本罪。
　　在这一大前提下探讨记者卧底参加高考事件。众所周知，要参加高考，前提是必须有身份证、准考证、学籍档案等材料；而这些材料由有关国家机关核发，且需记者配合提供相关信息，因此记者能够参加高考所凭借的上述材料自然是伪造或变造。这是卧底揭黑记者所面临的第一重法律风险。
　　刑法第282条第1款规定了非法获取国家秘密罪。该罪客观方面表现为以窃取等手段非法获取国家秘密的行为。
　　参加过高考的人都知道，高考试卷属于国家秘密，在考试开始前为绝密。记者卧底参加高考，首先是身份不适格：因为记者不是高考生，也不是相关考务人员，所以依法不应知悉、取得高考试卷；卧底揭黑记者一旦在高考开始前、进行中知悉、取得高考试卷，则将面临第二重法律风险。
　　刑法第282条第2款规定了非法持有国家绝密文件资料罪。这里的“非法”含义之一，即包括根据国家保密法律、法规和具体的规章制度，不属于接触、保管国家秘密文件的人员而持有属于国家绝密文件。
　　在上述语境下，卧底揭黑记者并无取得高考试卷的特权。从主观方面说是直接故意：从认识因素而言，记者只要认识到自己无权持有作为国家绝密文件的高考试卷，认识到自己持有的高考试卷属于国家绝密文件即可；从意志因素而言，记者持有高考试卷本身就意味着其希望作为国家绝密的高考试卷处在自己的支配之下。
　　所以在高考开始前和进行中持有高考试卷的行为本身，即可能成为卧底揭黑记者所面临的第三重法律风险。
　　此外，刑法第418条规定了招收学生徇私舞弊罪。但鉴于目前并无该罪名的相关司法解释，这一条款是否成为卧底揭黑记者的第四重法律风险，暂无权威说法。
　　举重以明轻：同是卧底，记者警察有哪些异同？
　　当然，判断一种行为是否构成犯罪，除了参照刑法分则判断其行为是否具备违法性之外，还需依据刑法总则判断其行为是否具有社会危害性。
　　实际上，记者基于满足公众知情权的需要，而卧底替考组织参加高考，其本身是职务行为而非个人行为，其社会危害性是否真实存在，仍有待司法机关结合相关证据，依法作出专业判断。
　　具有可比性的是警察职业。记者卧底替考组织参加高考，一言以蔽之就是记者干了警察的活。与记者卧底相比，警察卧底受到更为严格的法律约束。
　　刑事诉讼法第151条规定了警方隐匿身份侦查的条款：不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法；其目的旨在查明案情，并进行必要性审查；其程序须经公安机关负责人批准；只有涉及给付毒品犯罪，警方才可以实施控制下交付。
　　换言之，包括对科场舞弊案负有侦查职责的警察机关在内，其他情况下的警察卧底并无法律依据。如果警察采取了卧底侦查的行为，无疑将陷入巨大的法律风险中去。既然警察都不可以，那么依照“举重以明轻”的原则，记者卧底科场舞弊案的法律风险就更加昭然若揭了。
　　所以，上述分析并非指责揭露高考舞弊案的卧底记者，而仅仅是指出其面临的法律风险，以发出警示。社会公众在为卧底揭黑记者参加高考这一行为击节叫好的同时，更要关心记者所面临的上述法律风险。业内同仁更应及早意识到问题的严重性和当前形势的复杂性，并提前采取防范之道，才能防患于未然。
　　根治科场舞弊重在治权
　　实际上，在记者获取公共信息、揭示黑幕日益困难的时候，重要的绝不应是使记者陷入法律困境，而是加强法律制度建设，加快新闻从业者权利保护立法，为其获取公共信息提供保障和便利，从而避免陷入权力报复的陷阱。
　　科场舞弊，自古有之，其核心仍然是围绕国家权力而进行的非法的利益分肥。因此，打击科场舞弊案，更重要的仍然是整顿吏治、肃贪肃腐，将考试权纳入法治轨道，加快考试法立法进程，并将其全过程公之于众，接受公众真正的监督。
　　必须指出：公权力的渎职甚至贪腐，在科场舞弊案中的社会危害性首屈一指；因此必须依法独立调查并严惩作奸犯科者，才能维护国家统一考试纲纪的严肃性，维护所有考生公平考试的权利和相关利益。